De lo dicho no cabe inferir que el «mundo» del ser y el del debe-ser no tienen nada que ver entre sí. Por el contrario, sin perjuicio de reconocer la básica independencia lógico-formal de estos dos puntos de vista (la consabida cesura lógica o zanja epistemológica entre ellos), esos dos «universos» fenomenológicos se implican recíprocamente en mayor o menor grado, según los casos: el «debe» suele consistir en un hacer algo («es») y hallarse en función de algo acontecido en los hechos; así también, resulta que todo «hacer» consciente suele inspirarse en pautas (jurídicas, morales u otras) de debe-ser.
Por lo demás, tanto dentro del campo del «es» como también en el del «debe» caben, respectivamente, variadas especies diferentes de «superioridad»: no es lo mismo un deber ético que uno del culto religioso o que uno jurídico o que una pauta estética, etcétera.
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Acotación: Sobre la distinción terminológica entre «ser» y «deber ser»
Todo lo señalado va sin desconocer las íntimas relaciones que guarda el aspecto-es con el aspecto-debe, ni las múltiples modalidades que caben en el propio interior de cada uno de esos dos planos. Empero, si se emplea las palabras «es» o «ser» en su sentido más amplio, vale decir, para hacer referencia a todo lo que «hay» o puede haber, todo aquello de lo cual sea predicable algo, ahí estarían comprendidas también las referencias al reino de los valores (sean lo que fueren, realidad o fantasía, esos valores así referidos). Dentro del término «ser» en sentido amplio caben tanto el «ser» en sentido restringido (hechos) como asimismo el «deber ser»; aquí nos interesa destacar la diferencia entre estas dos últimas esferas.
De cualquier manera, más allá de estos intríngulis lingüísticos u otros por el estilo, sobre todo importa tener bien claro al respecto lo siguiente:
a) que el «ser» en sentido restringido y el «deber ser» de una cosa (dígase o no que ambos son «ser» en sentido amplio) constituyen aspectos que poseen notas diferenciales que es capital no dejar de distinguir entre sí, lo correspondiente a uno no es siempre aplicable necesariamente al otro;
b) no obstante, ambos aspectos mantienen estrechísimas interdependencias, sin perjuicio de conservar su respectiva especificidad lógica y ontológica.
[Para la discusión sobre las relaciones entre «es» y «debe», véase 2015a: Secs. E.II (p. 186 ss., «La cesura lógica entre ser y deber») y F.II (p. 205 ss., «El punto de vista clásico (Weber, etc.)» −téngase presente la Advertencia formulada en la n. 2−.]
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Cuando se habla de jerarquía entre ordenamientos jurídicos importa delimitar muy bien, ante todo, a qué tipo de relación de «superioridad» se entiende hacer referencia ahí. Generalmente se señala que ella pertenece al reino del debe-ser. Aun consintiendo este primer deslinde, con tal puntualización sola el punto no queda suficientemente determinado. En primer término, porque hace falta también caracterizar a este debe específico, el de las relaciones entre ordenamientos jurídicos, frente a tantas otras formas de «debe» jurídico (p. ej., jerarquías entre normas de un mismo ordenamiento interno). En segundo término, porque el contenido de los deberes jurídicos dice estrecha relación también con fenómenos pertenecientes al mundo del es, dado que los preceptos jurídicos son creados en los hechos (unas conductas fácticas: de los legisladores u otros funcionarios públicos, o de producción consuetudinaria) y están destinados a aplicarse en los hechos. Tales deberes, lo que se llama obligaciones jurídicas, nacen por conductas reales de personas de carne y hueso, como también tienen por finalidad ser cumplidos efectivamente por personas de carne y hueso; siempre es indispensable indagar, pues, hasta qué punto lo que al respecto acontece en el mundo empírico (es) importa para los efectos del propio contenido de los deberes jurídicos (normas).
Decir que un ordenamiento de Derecho es «superior jerárquicamente» a otro ordenamiento de Derecho significa, en última instancia, sostener que el primero se impone sobre el segundo, ya sea en cierto aspecto en el orden del es o en un plano de debe o desde ambos concordantemente; vale decir que, en posición de elegir, se toman las normas del primero y se relegan o hasta dejan simplemente de lado las del otro. Al ser practicada una elección de esta índole, ello puede hacerse: a) obedeciendo al capricho de quien la realiza o en obediencia sobre todo a unas presiones ejercidas sobre aquel; b) o bien, respondiendo a la aplicación de determinado criterio general previo que condiciona a esa elección, lo cual por ello escapa al mero arbitrio de quien elige.
(a) Si se tratara de lo primero, una elección a capricho de quien la efectúa o por unas presiones sociales, poco más quedaría acá por decir. Posiblemente el asunto sería susceptible de dar lugar a investigaciones de tipo psicológico o sociológico, para conocer mejor el por qué y el cómo de tales «caprichos». Mas si se trata de aprehender eso con visión jurídica, entonces no quedaría sino comprobar que la pauta básica, ahí, es que cierta persona o conglomerado social deciden arbitrariamente en la materia; o sea, justamente lo que ahí no resulta determinante es la clase de pensamientos llamada «juridicidad». Por supuesto, no ha sido este último el criterio que generalmente ha precedido los estudios de los juristas en torno al problema de las relaciones entre el Derecho Internacional y los Derechos internos.
(b) En la doctrina jurídica, el reconocimiento de la predominancia de uno u otro tipo de Derecho se fundamenta echando mano a diferentes puntos de vista generales como base racional. La justificación de la solución a que cada corriente doctrinaria arriba se halla en estrechísima conexión con la adecuación del (o de los) punto(s) de vista de que ella parte. Esos puntos de vista, sean unos u otros, sirven como sustento respectivamente para tales justificaciones, al menos en forma implícita. El presente estudio se propone indagar cuáles son los principales tipos de criterio en función de los cuales se afirma la «superioridad» del Derecho Internacional sobre un (o los) Derecho(s) interno(s), o viceversa.
Pondré el acento en hacer ver las diferencias sustanciales que existen entre cuatro tipos de aproximaciones al respecto. Corresponden respectivamente a cuatro planos fundamentales del pensamiento jurídico que no debieran ser (¡muy a menudo lo son!) simplemente entremezclados, y así confundidos entre sí, en razonamientos de la doctrina jurídica especializada. Será cuestión de examinar el ámbito de aplicación de cada uno de dichos criterios y las consecuencias que su respectiva adopción comporta. Este estudio se concentrará principalmente sobre las relaciones jerárquicas entre los Derechos internos y el Derecho Internacional Público, mas lo que al respecto se dilucide es en líneas generales aplicable también a las relaciones entre aquellos y el Derecho Internacional Privado.
La cuestión suele aparecer discutida en la doctrina jurídica profesional bajo el epígrafe: «monismo vs. dualismo», para las relaciones entre Derecho Internacional y Derecho interno3+. Las Secs. A-E replantean esa discusión de una manera (realismo jurídico) que no se pliega a los carriles teoréticos habituales (normativismo jurídico) como esa controversia discurre en dicha doctrina. Las consecuencias fundamentales de orden político que resultan de adoptar unas u otras entre las posiciones en juego son resaltadas en las Secs. F-G.
1 Es también lo mentado por las expresiones: deber-ser, sollen, ought.
2 Son palabras de Roscoe Pound (las colocadas en cursivas): cfr. Karl N. Llewellyn, «A Realistic Jurisprudence – The Next Step»; Columbia Law Review, t. 30 (1930), pp. 431-465. Ofrezco un resumen de ese estudio en los sitios siguientes: 2012 (Sec. D.III.6, p. 481 ss. [pasa a Sec. D.III.7 en la versión reelaborada]), 2016a (# 247, p. 230 ss.), 2018a (p. 159 ss). — Advertencia.- En esta y las demás notas donde como referencia bibliográfica se señala únicamente el año de publicación, sin indicar título ni nombre de autor, se trata de trabajos míos [e.p.h.]
