Lieferung ist zu bejahen, wenn der Leasingnehmer nach den Bestimmungen des Leasingvertrages und deren tatsächlicher Durchführung berechtigt ist, wie ein Eigentümer über den Leasinggegenstand zu verfügen. Davon ist regelmäßig auszugehen, wenn der Leasinggegenstand einkommensteuerrechtlich nach § 39 Abs. 2 AO (wirtschaftliches Eigentum) dem Leasingnehmer zuzurechnen ist.[39]
272
Beispiel:
Sind bei einem Leasingvertrag über ein Kopiergerät die Grundmietzeit und die betriebsgewöhnliche Nutzungsdauer annähernd gleich lang, ist das Gerät ertragsteuerrechtlich dem Leasingnehmer zuzurechnen. Umsatzsteuerrechtlich ist dann von einer Lieferung des Gerätes an den Leasingnehmer, nicht von einer sonstigen Leistung auszugehen.[40] Dafür kommt es nicht darauf an, ob der Leasingnehmer das Gerät nach Ende der Grundmietzeit vom Leasinggeber erwirbt, oder ob er es zurückgibt (sodass zivilrechtlich ein Eigentumsübergang nie stattgefunden hat).
273
Ein Sale-and-Lease-Back-Geschäft kann im Einzelfall als – nach § 4 Nr 8 lit. a) UStG steuerfreie – Kreditgewährung des Käufers/Leasinggebers and den Verkäufer/Leasingnehmer zu qualifizieren sein (s. bereits Rn 242 m. w. N.).
§ 5 Lieferung und sonstige Leistung › C. Grenzfälle zwischen Lieferung und sonstiger Leistung › IV. Restaurationsumsätze
IV. Restaurationsumsätze
274
Ob die Abgabe von Lebensmitteln als Lieferung oder als sonstige Leistung (Dienstleistung) zu beurteilen ist, entscheidet vor allem über den anzuwendenden Steuersatz: Der ermäßigte Steuersatz von 7 % (§ 12 Abs. 2 Nr 1 UStG i. V. m. Anl. 2 Nr 2 ff UStG) gilt nur für Lieferungen bestimmter Lebensmittel, dagegen nicht für sonstige Leistungen.
275
Werden in Anl. 2 Nr 2 ff UStG genannte nicht verzehrfertige Lebensmittel verkauft, liegt eine ermäßigt besteuerte Lieferung vor. Bei verzehrfertig zubereiteten Speisen kommt es dagegen darauf an, ob „unterstützende Dienstleistungen“ (Art. 6 Abs. 1 MwStVO[41]) in einem solchen Umfang angeboten werden, dass der Dienstleistungsanteil qualitativ überwiegt.[42] In diesem Fall liegt eine (mit 19 % besteuerte) Restaurationsleistung vor.
| • | Der Dienstleistungsanteil überwiegt bei Restaurantbesuchen (insoweit also 19 % USt). Dies gilt auch für Fast Food-Restaurants (z. B. McDonaldʼs), wenn der Kunde seine Mahlzeit vor Ort zu sich nimmt. Nimmt der Kunde seinen Einkauf dagegen mit (Takeaway), liegt eine Lieferung vor, die mit 7 % besteuert wird. Die Restaurantbetreiber berechnen in beiden Fällen denselben Bruttopreis, führen aber bei Takeaway-Bestellungen weniger USt ab. Wie der Kunde auf die Frage, wo er essen möchte, antwortet, hat also unmittelbaren Einfluss auf die Marge des Betreibers. |
| • | Die Abgabe von Lebensmitteln an einem Imbissstand ist regelmäßig eine ermäßigt besteuerte Lieferung. Übliche Nebenleistungen (z. B. Verpacken, Beigabe von Einweggeschirr oder -besteck, Papierservietten) führen nicht zu einer Restaurationsleistung, auch nicht das Bereitstellen von Abfalleimern, Ablagebrettern und „einfachster“ Infrastruktur wie etwa Stehtischen.[43] Bei einem Mehr an „Infrastruktur“ – wie etwa Tischen mit Stühlen oder Bierzeltgarnituren – ist eine Restaurationsleistung dagegen zu bejahen.[44] Wird dem Imbisskunden in einem solchen Fall die Wahl zwischen „Mitnehmen“ und „Hier essen“ gelassen, hängt die Besteuerung wiederum davon ab, wie sich der Kunde entscheidet.[45] |
| • | Die Umsätze von Catering– oder Partyservice-Unternehmen, die ausschließlich Lebensmittel liefern, werden ermäßigt besteuert. Wenn zum Catering-Paket dagegen auch die Gestellung von Bedienungs-, Koch- oder Reinigungspersonal oder die Überlassung von Geschirr und Besteck oder Mobiliar gehört, liegt ein Restaurationsumsatz (19 %) vor.[46] |
| • | Dass Kinobesucher Popcorn und Softdrinks in einem Kinosessel genießen dürfen, an dem Getränkehalter und Ablagebretter angebracht sind, führt nicht zu Restaurationsumsätzen.[47] |
§ 5 Lieferung und sonstige Leistung › C. Grenzfälle zwischen Lieferung und sonstiger Leistung › V. Umtauschmüllerei (§ 3 Abs. 10 UStG)
V. Umtauschmüllerei (§ 3 Abs. 10 UStG)
276
§ 3 Abs. 10 UStG regelt die sog. Umtauschmüllerei. Erfasst ist etwa der Fall, dass ein Landwirt einer Mühle Getreide liefert, Mehl der entsprechenden Getreidesorte zurückerhält und für das Mahlen bezahlt. Selbst wenn das erhaltene Mehl – wie üblich – nicht gerade aus dem vom Landwirt gelieferten Getreide hergestellt worden ist, liegt nach § 3 Abs. 10 UStG ausschließlich eine sonstige entgeltliche Leistung der Mühle vor, nicht etwa ein Tausch mit Baraufgabe (also nicht: Lieferung von Getreide plus Barentgelt im Austausch gegen eine Lieferung von Mehl).
§ 5 Lieferung und sonstige Leistung › D. Geschäftsveräußerung im Ganzen (GiG)
D. Geschäftsveräußerung im Ganzen (GiG)
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§ 1 Abs. 1a S. 1 UStG enthält eine Ausnahme von der Steuerbarkeit, die im Rahmen eines Unternehmenskaufes im Wege des Asset Deals von besonderer Bedeutung ist. Nicht steuerbar sind danach die Umsätze im Rahmen einer Geschäftsveräußerung an einen anderen Unternehmer für dessen Unternehmen. Eine Geschäftsveräußerung liegt nach § 1 Abs. 1a S. 2 UStG vor, wenn „ein Unternehmen oder ein in der Gliederung eines Unternehmens gesondert geführter Betrieb im Ganzen entgeltlich oder unentgeltlich übereignet oder in eine Gesellschaft eingebracht wird“. Dieser Tatbestand wird auch bezeichnet als „Geschäftsveräußerung im Ganzen“ oder kürzer „GiG“. Nach § 1 Abs. 1a S. 3 UStG tritt im Falle der GiG der erwerbende Unternehmer an die Stelle des Veräußerers.
§ 5 Lieferung und sonstige Leistung › D. Geschäftsveräußerung im Ganzen (GiG) › I. Tatbestand
I. Tatbestand
278
Für das Vorliegen einer GiG kommt es entscheidend darauf an, ob „ein Unternehmen oder ein in der Gliederung eines Unternehmens gesondert geführter Betrieb im Ganzen“ übertragen wird. Nach ständiger Rechtsprechung setzt die GiG die Übertragung eines Geschäftsbetriebs oder eines selbstständigen Unternehmensteils voraus, der als Zusammenfassung materieller und immaterieller Bestandteile ein Unternehmen oder einen Unternehmensteil bildet, mit dem eine selbstständige wirtschaftliche Tätigkeit fortgeführt werden kann. Der Erwerber muss die Unternehmensfortführung beabsichtigen und die vor und nach der Übertragung ausgeübten Tätigkeiten
