setzt.[149] Auch ist er nicht gleichberechtigter Partner eines gemeinschaftlichen Zusammenschlusses und sieht sich auch nicht als ein solcher an.
4. Die Nebentäterschaft
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Im Gegensatz zur Mittäterschaft ist die Nebentäterschaft durch ein zufälliges Zusammenwirken mehrerer gekennzeichnet. Hier führen unabhängig voneinander vorgenommene Verletzungshandlungen zum tatbestandsmäßigen Erfolg, z.B. wenn zwei Personen unabhängig voneinander einen Sprengsatz legen, der einen anderen tötet. Es handelt sich um eine Form der (versuchten) Alleintäterschaft nach § 25 Abs. 1 Alt. 1 StGB.[150]
II. Teilnahmelehren, Begriff, Formen und Voraussetzungen der Teilnahme
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Die Teilnahmevorschriften der §§ 26, 27 StGB setzen eine tatbestandsmäßige rechtswidrige Tat voraus, während eine schuldhafte Tat nicht erforderlich ist, sog. limitierte Akzessorietät. Dies wird von § 29 StGB bestätigt, wonach jeder „ohne Rücksicht auf die Schuld des anderen nach seiner Schuld bestraft“ wird. Während der Anstifter gleich einem Täter bestraft wird, richtet sich die Strafe des Gehilfen zwar nach der Strafdrohung für den Täter (§ 27 Abs. 1 StGB), ist aber nach § 49 Abs. 1 StGB zu mildern (§ 27 Abs. 2 S. 2 StGB). Damit hat der Gesetzgeber zum Ausdruck gebracht, dass der Unrechtsgehalt des Anstifters dem des Täters vergleichbar ist, das bloße Hilfeleisten zur Tat dagegen weniger schwer wiegt. Teilweise wird die Gleichstellung von Anstiftung und Täterschaft kritisch gesehen und eine Strafmilderung für den Anstifter gefordert;[151] teilweise wird für die Anstiftung eine restriktive Auslegung des Merkmals „Bestimmen“ verlangt, die eine tätergleiche Bestrafung rechtfertigt.[152]
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Strafbar ist nach §§ 26 f. StGB nur die vorsätzliche, nicht hingegen die fahrlässige Teilnahme. In diesen Fällen kommt eine Strafbarkeit als Täter des Fahrlässigkeitsdelikts in Betracht, wenn fahrlässig eine Ursache für einen Unrechtserfolg gesetzt wird (z.B. fahrlässiges Liegenlassen einer Waffe, mit der ein Dritter tötet). Damit ist jedoch noch nicht geklärt, ob eine fahrlässige Teilnahme nicht jedenfalls denkbar wäre (vgl. hierzu unten Rn. 130 ff.).
1. Teilnahmelehren
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Die verschiedenen Teilnahmehandlungen von Anstiftung und Beihilfe („Bestimmen“ und „Hilfeleisten“) zeigen bereits, dass Anstiftung und Beihilfe je eigenen Begründungszuammenhängen unterliegen (vgl. hierzu zu den speziellen Begründungsansätzen von Anstiftung und Beihilfe, §§ 53, 54). Sie unterscheiden sich in der Art und Weise ihrer Unrechtsbeteiligung nicht nur quantitativ voneinander, sondern auch qualitativ, was sich auch im unterschiedlichen Strafmaß ausdrückt. Gemeinsam ist aber beiden Formen das Gebundensein an ein begangenes vorsätzliches (versuchtes) Unrecht. Im Rahmen der allgemeinen Teilnahmelehre stellt sich daher insbesondere die Frage, inwiefern und inwieweit die Abhängigkeit der Teilnahme von der Haupttat gegeben sein muss. So wird von manchen Autoren (entgegen der Gesetzesbestimmung) eine strenge Akzessorietät und damit eine schuldhaft begangene Haupttat als Voraussetzung der Teilnahme verlangt (sog. Schuldteilnahmelehre, Jakobs „Theorie der Beteiligung“). Von den sog „reinen Verursachungstheorien“ wird hingegen angenommen, dass die Akzessorietät nur rein „faktischer“ Natur ist bzw. lediglich auf „kriminalpolitischen Zweckmäßigkeitserwägungen“ beruht. Die heute überwiegend vertretene Ansicht hält schließlich das (auch) im Gesetz zum Ausdruck kommende Erfordernis der limitierten Akzessorietät für sachlich und rechtlich notwendig (akzessorietätsorientierte Verursachungslehre, Teilnahme als akzessorischer Rechtsgutsangriff).
a) Schuldteilnahmelehre
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Nach der Schuldteilnahmelehre verwirklicht der Teilnehmer insofern eigenständiges Teilnahmeunrecht, als er den Haupttäter „korrumpiere“:[153] „Jeder Teilnahme ist das Moment einer gewissen Korruption des Vordermannes eigen, sei es, daß der böse Wille des Anstifters sich auf den Handelnden überträgt, sei es, dass der letztere in seinem eigenen bösen Wollen bestärkt wird.“[154] Die Verleitung oder Bestärkung zur bösen Tat trage daher auch immer die Gefahr einer Charakterverderbnis in sich.[155] Das werde insbesondere bei der Anstiftung deutlich. So liege ihr Strafgrund darin, dass der Anstifter den Täter „in Schuld und Strafe“ verstricke. „Mag der Angriff des Anstifters auf das Rechtsgut nicht so intensiv sein, daß man sagen könnte, er hat den Mord gemacht, so hat er doch jedenfalls den Mörder gemacht. Deshalb haftet er gleich dem Täter.“[156] Der Gehilfe hingegen unterstütze die „verbrecherische(. . .) Betätigung eines anderen“. Für die Beihilfe genüge dabei „jede zur Verbrechensförderung bestimmte und nicht schlechthin ungeeignete Tätigkeit“. Nicht erforderlich sei, dass sie sich kausal in der Haupttat niedergeschlagen habe.[157]
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Diesem Ansatz wird vor allem entgegengehalten, dass er mit geltendem Recht nicht zu vereinbaren sei.[158] Aber auch wenn §§ 26 und 29 StGB nach ihrem Wortlaut eine Teilnahme an einer nicht-schuldhaften Tat zulassen, kann ein einfacher Verweis auf den Gesetzestext noch nicht den Grund für das Erfordernis der sog. limitierten Akzessorietät angeben. So hat Hellmuth Mayer zunächst zutreffend kritisch gegenüber den kausalen und instrumental-objektiven Handlungskonzeptionen eingewendet, dass sie den Einzelnen als sittlich urteilendes Sozialwesen nicht zu erfassen vermögen.[159] Es müsse einen Unterschied machen, ob eine vollverantwortliche Person vorsätzlich in das Geschehen trete oder nicht. Der Teilnehmer stehe nach H. Mayer daher objektiv in einem loseren Verhältnis zur Tat als der vollverantwortliche Haupttäter.[160]
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Von der Schuldteilnahmelehre wird auch zutreffend erkannt, dass das Entscheidende die Mitwirkung an fremdem Unrechtsentschluss ist. Hinsichtlich der Beihilfe gerät die Schuldteilnahmelehre jedoch insofern in Erklärungsnot, als der Gehilfe zu der Haupttat nur einen unterstützenden Beitrag leistet.[161] Auch ist der Begriff der „Schuldteilnahme“ verfehlt, denn im subjektiven Unrechtswillen (Schuld) kommt das individuelle Moment des Einzelnen zum Ausdruck, an dem eine Teilhabe nicht möglich ist. Der innere Prozess der Selbstbestimmung ist nicht von außen angreifbar. So ist selbst eine Handlung unter Zwang von Autonomie (mit-)geprägt. Der Gezwungene ist insoweit frei, als er sich zwingen lassen kann. Das schließt es aus, eine „Verschuldensverstrickung“ anzunehmen, lässt sich doch der Wille selbst nicht korrumpieren. Möglich ist es lediglich, an äußeren Bedingungen mitzuwirken oder Einfluss auf die Entschlussfassung eines anderen auszuüben.[162] Die Schuld bestimmt sich dagegen individuell für den jeweiligen Beteiligten. Sie gründet in der Autonomie des Einzelnen und ist damit abhängig von den subjektiven Bedingungen der potentiellen und aktuellen Einsichtsfähigkeit.[163]
b) Unrechtsteilnahmelehre
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In einer kritischen Auseinandersetzung mit der Schuldteilnahmelehre vor allem hinsichtlich der im geltenden Recht zu findenden limitierten Akzessorietät sieht die Unrechtsteilnahmelehre das Unrecht des Anstifters in der Gefahr der „sozialen Desintegration“ des Haupttäters; jener sei dafür verantwortlich, dass dieser eine Straftat begehe. Indem er bewusst Einfluss auf den Haupttäter nehme, sei sein Handeln gegen den Täter selbst gerichtet. Der Anstifter setze den Haupttäter der Strafverfolgung aus bzw. bei schuldlos Handelndem möglicher Maßregeln der Besserung und Sicherung.[164] Das Unrecht des Gehilfen liege hingegen nach dem geltenden Recht darin, dass dieser „eine untergeordnete Mitverursachung der Haupttat“ leiste.[165]
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Hinsichtlich der Anstiftung berücksichtigt
