Handbuch des Strafrechts. Robert Esser

2. Begünstigende Einzelakte

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Bei Genehmigungen und anderen Einzelakten, die die Strafbarkeit ausschließen, kommen die eben aufgestellten Regeln spiegelbildlich zur Anwendung. Die bloße Genehmigungsfähigkeit eines Verhaltens spielt auf Tatbestandsebene keine Rolle, weil es dem Gesetzgeber auch auf die Einhaltung eines formellen Verfahrens mit seiner Kontroll- und Informationsfunktion ankommt. Die Nachholbarkeit der Genehmigung kann deshalb nicht zum Strafausschluss führen[146]. Ein zulassungspflichtiges Verhalten ist schließlich erst mit erteilter „Unbedenklichkeitsbescheinigung“ wirklich sozialadäquat[147]. Auch muss verhindert werden, dass derjenige, der für sein Vorhaben eine Genehmigung bedarf (man denke an einen Bauwilligen), vorab gezielt „Fakten schafft“, um eine spätere ablehnende behördliche Entscheidung zu erschweren (z.B. Unverhältnismäßigkeit einer Abrissverfügung bei kleineren Abweichungen von gesetzlichen Vorgaben). Stehen mehrere Normadressaten im Wettbewerb, wie z.B. im Außenwirtschaftsrecht, könnte sich ein Exportunternehmer, der sich nicht an die verfahrensmäßigen Vorgaben etwa im Rahmen des § 18 Abs. 2 Nr. 1 AWG hält, zudem gegenüber gesetzestreuen Konkurrenten wichtige Zeitvorteile verschaffen. Früher oder später würden die Konkurrenten die gesetzlichen Verfahren auch nicht mehr beachten. Selbst in Fällen, in denen die Behörde die Genehmigung zu Unrecht verweigert, wird man in aller Regel zu keiner Straflosigkeit kommen können, auch nicht über § 34 StGB[148], da vorrangig die Möglichkeiten der Einlegung von Rechtsbehelfen und der Erlangung von vorläufigem Rechtsschutz genutzt werden müssen[149].

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      Wurde dagegen eine Anlage erlaubt, allerdings unter Missachtung der maßgeblichen Vorschriften, macht sich der Unternehmer nicht wegen § 327 StGB strafbar, wenn er die genehmigte Anlage in Kenntnis der Rechtswidrigkeit weiterbetreibt. Gewiss ist immer zu prüfen, ob genau diese Art der Anlage und des Betriebs wirklich Gegenstand der erteilten Genehmigung war; Schwierigkeiten bereitet insoweit die Abgrenzung von Inhaltsbestimmungen und Auflagen. Fehler machen den begünstigenden Verwaltungsakt aber nur anfechtbar bzw. rücknehmbar; Nichtigkeit nach § 44 VwVfG kommt auch hier nur in Ausnahmefällen in Betracht. Eine Rücknahme von Amts wegen wäre zudem nicht zwingend und nur unter den Voraussetzungen des § 48 VwVfG möglich. Diese Regelungen würde man aushebeln, wenn sich der Adressat im verwaltungsaktsakzessorischen Strafrecht schon vorher nicht mehr auf rechtswidrige Genehmigungen berufen könnte. Einer etwaigen Strafbarkeit des Betreibers z.B. wegen §§ 223, 229 StGB steht der Genehmigungsakt allerdings nicht entgegen, jedenfalls dann, wenn Dritte offensichtlich nicht mehr sozialadäquate Verletzungen ihrer Individualrechtsgüter hinzunehmen haben. Nach Entzug der Genehmigung kann der Weiterbetrieb freilich auch nach § 327 StGB geahndet werden; insoweit ist auf die Vollzugsfähigkeit der Entziehungsentscheidung abzustellen (vgl. Rn. 42).

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Probleme bereiten auch behördliche Duldungen, die gesetzlich nur ansatzweise geregelt sind. Sie haben grundsätzlich keine Legalisierungswirkung und schließen die Strafbarkeit nicht aus[150]. Ausnahmen sind nur dann zu machen, wenn es nicht um bloß informelles Verwaltungshandeln geht und der maßgebliche Tatbestand etwas anderes vorsieht[151]. So ist der Aufenthalt von vollziehbar ausreisepflichtigen Ausländern, deren Abschiebung vorübergehend ausgesetzt wurde, nicht nach § 95 Abs. 1 Nr. 2 AufenthaltsG strafbar (lit. c), obwohl gem. § 60a Abs. 3 AufenthaltsG ihre Ausreisepflicht von der Aussetzung nicht berührt wird.

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Lange Zeit war umstritten, wie es sich mit missbräuchlich erlangten, aber im Tatzeitpunkt noch nicht zurückgenommenen Genehmigungen verhält. Zum Teil wurde insoweit eine Parallele zur Unterscheidung zwischen Einverständnis und Einwilligung gezogen, so dass bei sog. präventiven Verboten mit Erlaubnisvorbehalt Willensmängel der Behörde als nicht beachtlich anzusehen seien, bei repressiven Verboten mit Befreiungsvorbehalt hingegen schon[152]. Eine den Anforderungen des Strafrechts genügende, trennscharfe Beurteilung ist so jedoch kaum durchführbar. Die Entscheidung, in welche Kategorie einzelne genehmigungspflichtige Tätigkeiten, wie die Rechtsberatung (§ 20 Abs. 1 Nr. 1 RDG), das Betreiben einer Bank (§ 54 Abs. 1 Nr. 2 KWG) oder die Kampfhundehaltung (z.B. Art. 37 Abs. 5 LStVG-Bayern) fallen, erscheint doch mehr oder minder beliebig (dazu auch Rn. 55)[153]. Deshalb ist auch im Strafrecht grundsätzlich allein auf die Wirksamkeit des Verwaltungsakts abzustellen. Zahlreiche Tatbestände enthalten heute allerdings ausdrückliche Missbrauchsklauseln, durch die die strafrechtliche Betrachtung ausdrücklich von der verwaltungsrechtlichen Rechtslage entkoppelt wird, namentlich § 330d Nr. 5 StGB, § 18 Abs. 9 AWG oder § 95 Abs. 6 AufenthaltsG. Demnach steht einem Handeln ohne Genehmigung einem Handeln aufgrund einer durch Drohung, Bestechung oder Kollusion erwirkten oder durch unrichtige oder unvollständige Angaben erschlichenen Genehmigung gleich. Dies ist natürlich zu beachten und gilt wiederum unabhängig von der Kategorisierung der Genehmigungspflicht.