Liegen die großzügig gefassten Voraussetzungen des § 218a Abs. 4 S. 1 nicht vor, so kann das Gericht gleichwohl von Strafe (und demgemäß nach § 153b StPO die Staatsanwaltschaft mit Zustimmung des Gerichts schon von der Anklageerhebung) absehen, wenn sich die Schwangere zur Zeit des Eingriffs in „besonderer Bedrängnis“ befunden hat (§ 218a Abs. 4 S. 2).
Dieses Merkmal muss vor dem Hintergrund der grundsätzlichen Priorität der Beratung nach S. 1 gesehen werden; andererseits ist im Gegensatz zu S. 1 auf die subjektive Lage abzustellen. Bei fehlender Beratung und später als 22 Wochen nach der Empfängnis kann daher nur ausnahmsweise von Strafe abgesehen werden. Im Wesentlichen wird die Vorschrift auf die Fälle beschränkt bleiben, in denen die Schwangere nach Beratung keinen Arzt gefunden hat (BTD 7/4696 S. 6). Zusätzlich müssen freilich über den bei unerwünschter Schwangerschaft immer vorhandenen Motivationsdruck hinausgehende Gründe wie jugendliches oder vorgerücktes Alter, fehlende Unterstützung durch die Angehörigen und den Erzeuger, besonders ungünstige Eheverhältnisse u.ä. vorliegen (BTD VI/3434 S. 14). § 218a Abs. 4 S. 2 will weniger neben § 153 StPO (Einstellung wegen geringer Schuld) eine weitere Möglichkeit der Einstellung schaffen als die unterschiedliche Auslegung des dort erforderlichen Merkmals des fehlenden öffentlichen Interesses ausschalten (BTD VI/3434 S. 14). Damit ist für eine Anwendung des § 153 StPO im Rahmen des § 218a Abs. 4 StGB kaum noch Raum.
Anmerkungen
Die Abnötigung der Einwilligung reicht nicht aus (a.A. Fi § 218 Rn. 17; Kröger LK § 218 Rn. 64; Gropp MK § 218 Rn. 63), doch kann hier ein sonstiger besonders schwerer Fall nach § 218 Abs. 2 vorliegen. S.a. § 240 Abs. 4 Nr. 1.
BTD VI/3434 S. 13. Eingehend zu diesem inzwischen auch in zahlreichen anderen Tatbeständen verwendeten Merkmal Windhorst, Der Rechtsbegriff der „schweren Gesundheitsschädigung“, 2001.
BTD 7/4696 S. 6 f.
Außergewöhnliche Fallgestaltungen bei Hansen MDR 74, 797.
A.A. Kröger LK 21.
1. Indikationsabbruch ohne ärztliche „Feststellung“ (§ 218b Abs. 1 S. 1)
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a) Der Schwangerschaftsabbruch aufgrund medizinischer oder kriminogener Indikation (§ 218a Abs. 2, 3; s.o. Rn. 34 ff.) ist nur zulässig, wenn sich zuvor ein anderer Arzt über die Voraussetzungen dieser Indikationen schriftlich geäußert hat. Allerdings ist eine positive Feststellung nicht nötig; es genügt eine Äußerung dazu, ob die Indikationen vorliegen! Der Ausdruck „Feststellung“ ist insofern eine grobe Verschleierung (vgl. Laufhütte/Wilkitzki JZ 76, 336). Eine negative „Feststellung“ wird allerdings den abbrechenden Arzt zu besonderer Sorgfalt hinsichtlich der Voraussetzungen der Indikationen zwingen und einen Tatbestandsirrtum kaum noch infrage kommen lassen. Andererseits entbindet die fremde Feststellung den abbrechenden Arzt nicht von der eigenen Prüfung; das Erfordernis der zusätzlichen Feststellung birgt die Gefahr einer Abschiebung der Verantwortung. Die Vorschrift hat vor allem wegen der weitgefassten medizinisch-sozialen Indikation eine gewisse Sicherungsfunktion.
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b) Auch der andere Arzt muss in der Bundesrepublik approbiert sein (BTD 7/4696 S. 11). Das ergibt sich aus Abs. 2, der ein eigenartiges verwaltungsrechtliches Verbot gegen den anderen Arzt vorsieht, der gar nicht Täter dieses Straftatbestandes ist!
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c) Eine Rechtfertigung kommt nur ausnahmsweise in Betracht, wenn der mit der Einholung der „Feststellung“ verbundene Aufschub Gefahren für Leib oder Leben schafft (BTD VI/3434 S. 4).
2. Unrichtige ärztliche „Feststellung“ (§ 218b Abs. 1 S. 2)
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Der Zweck und damit das Rechtsgut des § 218b Abs. 1 S. 2 sind dubios. Ausgangspunkt war eine kleine Lücke der §§ 278, 279 StGB (s. Tlbd. 2, § 66 III); doch sollte die Vorschrift auch der von BVerfGE 39, 1 geforderten besseren Einbindung des Arztes in die Rechtsordnung dienen[38]. Im Rahmen der Indikationen ist diese Funktion jedoch überflüssig geworden, da, wenn es aufgrund der unrichtigen Feststellung zu einem Schwangerschaftsabbruch oder auch nur zu einem Versuch kommt, der feststellende Arzt wegen Teilnahme, Mittäterschaft oder mittelbarer Täterschaft nach § 218 strafbar ist. Für § 218b Abs. 1 S. 2 bleiben also nur die Fälle des untauglichen Versuchs übrig.
Da allerdings die Beschränkung des § 218b Abs. 1 S. 2 auf Wissentlichkeit verhindern soll, dass angesichts der Komplexität der Prüfung Ärzte durch den Vorwurf bedingt wissentlichen Handelns mit Strafverfahren überhäuft werden (BTD 7/4696 S. 12), wird diese Einschränkung des subjektiven Tatbestandes auch für eine Beteiligung an § 218 durch unrichtige Feststellung zu gelten haben.
Anmerkungen
SA-Berat. 7/2432 f. und Laufhütte/Wilkitzki JZ 76, 336.
3. Werbung für den Abbruch der Schwangerschaft (§ 219a)
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1. Die Vorschrift modernisiert die durch das G vom 26.5.33 als §§ 219, 220 eingeführten Vorschriften; sie „will verhindern, dass der Schwangerschaftsabbruch in der Öffentlichkeit als etwas Normales hingestellt und kommerzialisiert wird“[39]. Erfasst wird u.a. die Anbietung von Dienstleistungen (Abs. 1 Nr. 1) und von Mitteln, Gegenständen und Verfahren (Abs. 1 Nr. 2) für den Schwangerschaftsabbruch. Es handelt sich materiell gesehen um das Sich-bereit-Erklären und das Angebot der Beihilfe zu Taten nach § 218, dessen Strafbarkeit jedoch über § 30 StGB weit hinausgeht und zu einem abstrakten Gefährdungsdelikt verselbstständigt ist. Mit Täterschaft und Teilnahme nach § 218 besteht daher Realkonkurrenz.
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2. Hauptproblem des Tatbestandes, das durch die Einführung der Fristenlösung noch vergrößert wurde (Schroeder ZRP 92, 410), ist die Gewährleistung der Unterrichtung der Öffentlichkeit über zulässige Schwangerschaftsabbrüche. Dazu dienen die Beschränkung auf das Handeln wegen Vermögensvorteils oder in grob anstößiger Weise[40], die Paragrafenüberschrift „Werbung“ und die Straffreiheit nach Abs. 2–4. Das Angebot unter Hinweis auf die gesetzlichen Voraussetzungen des Abbruchs ist nicht strafbar. Angesichts der Weigerung
