waren – unzulässige und offensichtlich unbegründete Klagen (BGHZ 107, 296; 112, 9). Mit § 16 Abs 3 Nr 2 wurde durch das ARUG ein Mindestquorum von 1 000 EUR eingeführt, bei dessen Fehlen nun ebenfalls ein Unbedenklichkeitsbeschluss ergeht. Hinzu nahm der Gesetzgeber in Nr 3 Fälle, in denen das Vollzugsinteresse der verschmelzungswilligen Rechtsträger vorrangig erscheint. Die restriktive Anwendung der Vorgängerversion dieser Norm durch die Gerichte hat zu einer Präzisierung durch den Gesetzgeber dahingehend geführt, dass ein Freigabebeschluss die Regel darstellt und nur ausnahmsweise bei Vorliegen einer besonderen Schwere des Rechtsverstoßes die Eintragung zu unterbleiben hat.
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Das zuständige OLG prüft in einem summarischen Eilverfahren die Erfolgsaussichten der Klage bzw wägt die Interessen der Kläger gegen die Interessen der verschmelzungswilligen Rechtsträger und ihrer Anteilsinhaber ab. Sieht das Gericht keine Erfolgsaussicht oder gibt es dem Vollzugsinteresse der verschmelzungswilligen Parteien den Vorzug, stellt es durch Beschl fest, dass die Erhebung der Klage einer Eintragung der Verschmelzung nicht entgegensteht; die Registersperre wird aufgehoben. Eine Negativerklärung ist für die Eintragung dann nicht erforderlich. Die Eintragung und damit die Verschmelzung können vollzogen werden.
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Die ehemals bestehende Zuständigkeit des mit der Klage gegen die Wirksamkeit des Verschmelzungsbeschlusses befassten Gerichtes wurde aufgegeben, da die Entscheidung regelmäßig ohnehin erst in der nächsten Instanz vor dem OLG getroffen wurde (vgl Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 16 Rn 37). Die Gefahr divergierender Rechtsauffassungen besteht vor dem Hintergrund des Gleichlaufs der zweiten Instanz einer Unwirksamkeitsklage mit der nun bestehenden Zuständigkeit des OLG nicht.
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Das Unbedenklichkeitsverfahren ist auch dann noch sinnvoll, wenn die Klage in der Hauptsache bereits entscheidungsreif sein sollte, da die Hauptsacheentscheidung noch angefochten werden könnte und dies zu einer Verzögerung führen würde.
a) Art
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Das Unbedenklichkeitsverfahren gem § 16 Abs 3 ist als summarisches Eilverfahren ausgestaltet, das dem im Hauptsacheverfahren (Klage gegen die Wirksamkeit des Verschmelzungsbeschlusses) beklagten Rechtsträger die Möglichkeit bietet, das Prozessgericht zu einer vorläufigen Prüfung der Sach- und Rechtslage zu veranlassen.
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Es ist an das Verfahren gem §§ 935, 940 ZPO angelehnt. Merkmale wie das Erfordernis der Glaubhaftmachung sowie der verschuldensunabhängige Schadensersatzanspruch belegen die Nähe zum einstweiligen Rechtsschutzverfahren (Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 16 Rn 47; Sosnitza NZG 1999, 965, 966). Da selbst bei Vorliegen eines Anfechtungsgrunds gem § 16 Abs 3 Nr 3 ein Freigabebeschluss ergeht, sofern der Anfechtungsgrund nicht in einem wesentlichen Rechtsverstoß besteht, geht das Freigabeverfahren sogar über die Möglichkeiten des einstweiligen Rechtsschutzes hinaus (vgl Verse NZG 2009, 1127, 1130).
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Für das Verfahren gelten – soweit durch § 16 Abs 3 nicht anders geregelt – die Grundsätze der ZPO. Es handelt sich um ein Verfahren der ordentlichen Gerichtsbarkeit, § 13 GVG.
b) Verfahrensablauf
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IdR entscheidet das OLG nach mündlicher Verhandlung. Gem § 16 Abs 3 S 4 kann in dringenden Fällen der Unbedenklichkeitsbeschluss auch ohne mündliche Verhandlung ergehen. Dem Antragsgegner muss aber in jedem Fall rechtliches Gehör gewährt werden. Soll dies nicht in einer mündlichen Verhandlung geschehen, muss das Gericht eine Frist setzen, innerhalb der sich der Antragsgegner schriftlich äußern kann. Diese Frist sollte mindestens zwei Wochen betragen (Decher in Lutter, § 16 Rn 84).
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Das Gericht entscheidet gem § 16 Abs 3 S 1 durch Beschl, der kurz zu begründen ist. Gem § 16 Abs 3 S 5 soll das im Freigabeverfahren angerufene Gericht innerhalb von drei Monaten über den Antrag entscheiden, Verzögerungen sind zu begründen. Der Beschl gem § 16 Abs 3 S 1 kann nicht unter Auflagen ergehen. Er ist gem §§ 91 ff ZPO mit einer Kostenentscheidung zu versehen. Zugestellt wird der Beschl von Amts wegen gem § 329 Abs 3 ZPO. Gem § 16 Abs 3 S 9 ist der Beschl unanfechtbar.
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Gem Nr 1641 KV GKG löst das Unbedenklichkeitsverfahrens eine 1,5-Gebühr aus. Für die Höhe des Streitwerts ist nach § 16 Abs 3 S 2 die Regelung gem § 247 AktG maßgeblich.
a) Zuständig
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Zuständig für den Unbedenklichkeitsbeschluss ist ein Senat des OLG, in dessen Bezirk die Gesellschaft ihren Sitz hat, § 16 Abs 3 S 7.
b) Statthaftigkeit
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Die Klage in der Hauptsache (gegen die Wirksamkeit des Verschmelzungsbeschlusses) muss erhoben sein, dh sie muss bei Gericht eingegangen und dem betroffenen Rechtsträger zugestellt sein (§ 253 Abs 1 ZPO). Wird der Antrag vor Zustellung aber nach Einreichung der Klage gestellt, ist aus Gründen der Verfahrensbeschleunigung der Antrag mit der Zustellung der Klage als zulässig zu erachten (Decher in Lutter, § 16 Rn 38; Fronhöfer in Widmann/Mayer, § 16 Rn 126). Mit der Einfügung des § 16 Abs 3 S 2 ist § 82 ZPO entsprechend anzuwenden. Ist in der Hauptsache eine rechtskräftige Entscheidung ergangen, ist der Antrag gem § 16 Abs 3 nicht mehr zulässig (Marsch-Barner in Kallmeyer, § 16 Rn 37).
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Die erhobene Klage muss sich gegen die Wirksamkeit eines Verschmelzungsbeschlusses richten. Sonstige Klagen, wie bspw Auskunftsklagen (§ 132 AktG), können nicht Grundlage des Unbedenklichkeitsverfahrens sein. Eine Ausnahme besteht bei Klagen gegen die zur Durchführung der Verschmelzung beschlossene Kapitalerhöhung. In diesen Fällen ist ein Antrag auf Durchführung des Unbedenklichkeitsverfahrens gem § 16 Abs 3 statthaft. Vom Wortlaut des § 16 Abs 3 ist diese Konstellation zwar nicht umfasst. Die Eintragung der Verschmelzung ist jedoch abhängig von der Eintragung der Kapitalerhöhung. Zweck des § 16 Abs 3 ist es, die Interessen der klagenden Anteilsinhaber,
