§ 16 Rn 59; Marsch-Barner in Kallmeyer, § 16 Rn 40).
c) Bagatellquorum, § 16 Abs 3 Nr 2
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Um missbräuchliche Aktionärsklagen einzuschränken wurde mit dem ARUG ein neuer Freigabegrund eingeführt. Nach § 16 Abs 3 Nr 2 ergeht der Freigabebeschluss, wenn der Kläger nicht binnen einer Woche nach Zustellung des Antrags durch Urkunden nachgewiesen hat, dass er seit Bekanntmachung der Einberufung einen anteiligen Betrag von mindestens 1 000 EUR hält. Anteilsinhaber, deren Beteiligung unterhalb des Bagatellquorums liegt, können die Eintragung einer Verschmelzung daher nicht mehr verhindern (Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 16 Rn 62; kritisch hierzu Sauter ZIP 2008, 1706, 1712). Maßgeblicher Zeitpunkt zur Bestimmung der Beteiligungshöhe ist zunächst der Tag der Bekanntmachung der Einberufung der Hauptversammlung/Gesellschafterversammlung. Da an diesem bereits eine Beteiligung in entsprechender Höhe gehalten werden muss, ist der Erwerb weiterer Anteile im Laufe des Tages nicht ausreichend. Die Beteiligung darf das Mindestquorum sodann bis zum Nachweis im Freigabeverfahren nicht unterschreiten (Decher in Lutter, § 16 Rn 54). Das Bagatellquorum muss von jedem Kläger einzeln nachgewiesen werden, eine Zusammenrechnung ist unzulässig (Marsch-Barner in Kallmeyer, § 16 Rn 41b).
d) Vorrangiges Vollzugsinteresse, § 16 Abs 3 Nr 3
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Mit dem ARUG hat der Gesetzgeber die Interessenabwägung als Freigabegrund präzisiert und deutlich gemacht, dass im Regelfall zugunsten des Vollzugsinteresses des Antragstellers zu entscheiden ist. Mit der Neuregelung wurde eine klarer strukturierte, zweistufige Prüfung vorgegeben, die mittels einer Interessenabwägung ermöglicht, die Registersperre aufgrund wirtschaftlicher Überlegungen zu durchbrechen und den klagenden Gesellschafter als Antragsgegner ggf auf einen Schadensersatzanspruch zu verweisen (Marsch-Barner in Kallmeyer, § 16 Rn 42).
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Auf der ersten Prüfungsstufe sind die wirtschaftlichen Nachteile der Registersperre für die an der Verschmelzung beteiligten Rechtsträger und ihrer Anteilsinhaber gegen die wirtschaftlichen Nachteile einer Eintragung für den Antragsgegner abzuwägen. Die Erfolgsaussichten der Klage und die Schwere des geltend gemachten Rechtsverstoßes sind hierbei nicht zu berücksichtigen (Verse NZG 2009, 1130; Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 16 Rn 78).
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Zugunsten des Antragsstellers sind sämtliche wesentlichen Nachteile aller beteiligten Rechtsträger und deren Anteilsinhaber zusammenfassend zu würdigen (Marsch-Barner in Kallmeyer, § 16 Rn 45), während auf Seiten des Antragsgegners nur dessen eigene wirtschaftliche Nachteile berücksichtigt werden (Schwanna in Semler/Stengel, § 16 Rn 35).
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Wesentlich sind alle Nachteile, die nicht zu vernachlässigen sind (Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 16 Rn 81). Hiermit hat der Gesetzgeber des ARUG ein klares Signal an die Gerichte gesendet, die bislang eine restriktivere Herangehensweise bei der Beurteilung der Wesentlichkeit hatten (Verse NZG 2009, 1130). Nun sind neben den bisher anerkannten wesentlichen Nachteilen auch Kosten der Wiederholung einer Hauptversammlung, Zinseffekte, etc zu berücksichtigen (BT-Drucks 16/13098, 60 f). Zur alten Rechtslage war die Wesentlichkeit der Nachteile bspw bejaht worden im Falle des endgültigen Verlustes von Synergieeffekten (OLG Düsseldorf ZIP 2001, 1717, 1720), der irreversiblen Vereitelung günstiger Geschäftschancen (OLG Frankfurt ZIP 2003, 1654, 1657), der Insolvenz eines beteiligten Rechtsträgers (OLG Düsseldorf ZIP 1999, 793, 798), der Gefahr der Abwanderung qualifizierten Personals (OLG Hamm Der Konzern 2005, 374, 379; s dazu Heermann ZIP 1999, 1861, 1863) oder der Verhinderung anstehender Kooperationsgespräche mit Drittunternehmen (OLG Stuttgart ZIP 1997, 75).
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Das Gericht entscheidet bei der Abwägung nach freier Überzeugung. Ihm ist die größtmögliche Entscheidungsfreiheit eingeräumt (BR-Drucks 75/94, 89). Nachdem die vom Antragsteller geltend gemachten Tatsachen nur glaubhaft zu machen sind, ist es dabei ausreichend, wenn das Gericht die geltend gemachten Nachteile für überwiegend wahrscheinlich hält (Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 16 Rn 82). Der Gesetzgeber geht davon aus, dass die Auswirkungen auf den Antragsgegner nur „schwerlich“ die Nachteile der verschmelzungswilligen Rechtsträger und deren Anteilsinhaber überwiegen werden (BT-Drucks 16/13098, 61; ebenso Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 16 Rn 81).
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In der Praxis ist folglich davon auszugehen, dass die Abwägung der ersten Prüfungsstufe regelmäßig zugunsten des Vollzugsinteresses des Antragstellers zu entscheiden ist. Nur dann kommt es auf die zweite Prüfungsstufe an, bei der die besondere Schwere des Rechtsverstoßes bewertet wird.
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Aus dem Gesetzeswortlaut („es sei denn“) ergibt sich, dass die Glaubhaftmachung für das Vorliegen eines besonders schwerwiegenden Rechtsverstoßes dem Antragsgegner obliegt.
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Um eine Freigabe zu versagen, muss es sich um einen ganz gravierenden Rechtsverstoß handeln. Anders als noch zur früheren Rechtslage genügt das Vorliegen eines Nichtigkeitsgrundes nicht per se diesen Anforderungen. Es sollen ausschließlich Fälle erfasst werden, bei denen es für die Rechtsordnung „unerträglich“ wäre, den Beschluss ohne vertiefte Prüfung im Hauptsacheverfahren eintragen und umsetzen zu lassen. Die Feststellung eines besonders schweren Rechtsverstoßes erfordert daher die Bewertung der Bedeutung der Norm sowie Art und Umfang des Verstoßes. Nur gezielte und besonders grobe Verstöße können einer Freigabe entgegenstehen (BT-Drucks 16/13098, 61).
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Dies ist nur dann zu bejahen, wenn eine Verletzung elementarer Aktionärsrechte glaubhaft gemacht wird, die durch Schadensersatz nicht in ausreichendem Maß kompensiert werden kann. Beispiele hierfür sind die Abhaltung einer Geheimversammlung, die bewusst zu diesem Zweck einberufen wurde, absichtliche Verstöße gegen das Gleichbehandlungsgebot und die Treuepflicht mit schweren Folgen, völliges Fehlen der notariellen Beurkundung bei börsennotierten Gesellschaften, Herabsetzung des Grundkapitals der AG endgültig auf einen Nennbetrag unter 50 000 EUR (BT-Drucks 16/13098, 61).
a) Bindung des Registergerichts
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Ein rechtskräftiger Unbedenklichkeitsbeschluss ersetzt gem § 16 Abs 3 S 1 die Negativerklärung. Zu den Rechtskraftwirkungen abweisender Entscheidungen s Rieckers BB 2008, 514.
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Nach allgA (Decher in Lutter, § 16 Rn 90; Sosnitza NZG 1999, 965, 973; Marsch-Barner in Kallmeyer, § 16 Rn 35) kann die Bindungswirkung aber nur soweit gehen, wie das OLG die mit der Klage geltend gemachten Mängel geprüft hat. Es ist also zu unterscheiden: Erlässt das OLG den Unbedenklichkeitsbeschluss, weil die Klage unzulässig war oder weil das erforderliche Bagatellquorum nicht erreicht ist, hat das Registergericht im Rahmen seiner Prüfungskompetenz
