raschen Verfahrensvollzug zu einem Ausgleich zu bringen. Diese Zielsetzung gilt auch für Verschmelzungsvorgänge, für deren Umsetzung zunächst eine Kapitalerhöhung notwendig ist. Dieses Ziel kann nur erreicht werden, wenn das Unbedenklichkeitsverfahren auch bei Klagen gegen die Wirksamkeit von Kapitalerhöhungsbeschlüssen Anwendung findet.
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Um eine einheitliche Zuständigkeit in diesen Fragen zu gewährleisten, findet die Zuständigkeitsregelung gem § 16 Abs 3 auch dann Anwendung, wenn ausschließlich eine Klage gegen den Kapitalerhöhungsbeschluss erhoben wurde. Nur so kann ein unerwünschter Wechsel der Zuständigkeit bei einer möglichen späteren Klageerhebung gegen den Verschmelzungsbeschluss vermieden werden (Fronhöfer in Widmann/Mayer, § 16 Rn 105; aA Marsch-Barner in Kallmeyer, § 16 Rn 38, 55).
c) Antrag
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Antragsbefugt ist allein der Rechtsträger, gegen dessen Verschmelzungsbeschluss sich die Klage richtet. Die übrigen an der Verschmelzung beteiligten Rechtsträger haben kein Antragsrecht. Der Antrag hat inhaltlich den allgemeinen Voraussetzungen gem § 253 Abs 2 ZPO zu entsprechen.
d) Glaubhaftmachung
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§ 16 Abs 3 S 6 lässt die Glaubhaftmachung (§ 294 Abs 1 ZPO) der vorgebrachten Tatsachen, auf deren Grundlage der Unbedenklichkeitsbeschluss ergehen soll, genügen. Er trägt damit dem Bedürfnis nach einer Beschleunigung des Verfahrens Rechnung und belegt die Nähe zum einstweiligen Rechtsschutzverfahren. Der Antragsteller kann dazu eine eidesstattliche Versicherung abgeben und alle sonstigen Beweismittel einführen, soweit diese präsent sind (Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 16 Rn 45). Eine spätere Beweisaufnahme in einem eigens hierfür notwendigen Beweistermin ist gem § 294 Abs 2 ZPO nicht statthaft.
4. Begründetheit
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Mit den Änderungen des ARUG wurde der eigentliche Kern der Regelung neu systematisiert. Die vier Varianten, in denen ein Freigabebeschluss ergehen kann, stehen alternativ zueinander. Eine konkrete Prüfungsreihenfolge ist damit jedoch nicht vorgegeben. Für die Praxis empfiehlt es sich aus Effizienzgründen, zunächst das Erreichen des Bagatellquorums nach § 16 Abs 3 Nr 2 festzustellen, anschließend die Unzulässigkeit und offensichtliche Unbegründetheit der Klage zu überprüfen und abschließend eine Interessenabwägung nach § 16 Abs 3 Nr 3 vorzunehmen (vgl Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 16 Rn 50). Ist nur eine der Varianten erfüllt, kann der Freigabebeschluss bereits ergehen.
a) Unzulässigkeit der Klage, § 16 Abs 3 Nr 1 Var 1
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Während das Gericht iRd Begründetheit der Klage nur in offensichtlich unbegründeten Fällen einen Unbedenklichkeitsbeschluss erlassen darf, hat es die Frage der Zulässigkeit umfassend zu prüfen.
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Fehlt eine Zulässigkeitsvoraussetzung, darf das Gericht den Beschl gem § 16 Abs 3 S 1 erlassen. Ist die Klage zunächst unzulässig, der Mangel aber behebbar, darf der Unbedenklichkeitsbeschluss ergehen (Sosnitza NZG 1999, 965, 968; Marsch-Barner in Kallmeyer, § 16 Rn 39; Decher in Lutter, § 16 Rn 42). In diesem Fall ist das Gericht aber ggf gehalten, zunächst einen entsprechenden Hinweis gem § 139 ZPO zu geben (Fronhöfer in Widmann/Mayer, § 16 Rn 143). Etwas anderes kann nur gelten, wenn bereits Maßnahmen zur Behebung des Mangels eingeleitet wurden wie bspw die Verweisung an das zuständige Gericht. Nur dann wäre es unverhältnismäßig, zum Nachteil des Klägers vollendete Tatsachen zu schaffen.
b) Offensichtliche Unbegründetheit der Klage, § 16 Abs 3 Nr 1 Var 2
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Offensichtlich unbegründet ist die Klage gegen die Wirksamkeit des Verschmelzungsbeschlusses bspw, wenn der Kläger offensichtlich rechtsmissbräuchlich handelt (OLG Frankfurt NJW-RR 1996, 417, 418; dazu Riegger/Schockenhoff ZIP 1997, 2105, 2108; Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 16 Rn 59 f; Marsch-Barner in Kallmeyer, § 16 Rn 41) oder wenn der Kläger in der Hauptsache gem §§ 245 AktG, 51 Abs 2 GenG oder § 36 VAG nicht klagebefugt ist. Unbegründet ist auch eine verspätete Klage, die nach Ablauf der Monatsfrist gem § 14 Abs 1 erhoben wurde. In diesem Fall kann aber bereits durch Abgabe einer entspr Negativerklärung gem § 16 Abs 2 die Registersperre umgangen werden, so dass einem Antrag gem § 16 Abs 3 das Rechtsschutzbedürfnis fehlt (Fronhöfer in Widmann/Mayer, § 16 Rn 154).
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Die Frage, wann die Unbegründetheit „offensichtlich“ ist, wurde vom Gesetzgeber iÜ ausdrücklich der Rspr überlassen (BR-Drucks 75/94, 89). Formulierungen wie der Klage müsse die Unbegründetheit gewissermaßen „auf die Stirn geschrieben sein“ (LG Hanau ZIP 1995, 1820, 1821) oder „die Erfolglosigkeit müsse ohne weiteres offen zu Tage treten” (LG Freiburg AG 1998, 536) sind jedoch für die Interpretation wenig hilfreich.
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Offensichtlich unbegründet ist eine Klage, wenn die Prüfung durch das Gericht ergibt, dass diese, ohne dass es einer weiteren Tatsachenaufklärung bedarf, keinen Erfolg haben kann (OLG Düsseldorf NZG 2004, 328, 329).
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In tatsächlicher Hinsicht scheidet die Offensichtlichkeit aus, wenn eine Beweisaufnahme notwendig ist, es sei denn, es findet ohnehin eine mündliche Verhandlung statt und die Beweisaufnahme kann in dieser unmittelbar vorgenommen werden (OLG Düsseldorf ZIP 1999, 793).
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Aus Rechtsgründen ist die offensichtliche Unbegründetheit der Klage nicht schon deshalb zu verneinen, weil schwierige Rechtsfragen geklärt werden müssen (so aber LG Hanau ZIP 1995, 1820, 1821; OLG Stuttgart AG 1997, 138; OLG Düsseldorf ZIP 1999, 793). Vielmehr muss das Gericht jede Rechtsfrage umfassend würdigen und beantworten. Weiterhin ist zu prüfen, ob die Ansicht des Gerichtes mit erheblicher Wahrscheinlichkeit im Instanzenzug Bestand haben wird.
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Offensichtlich unbegründet ist die Klage also, wenn sich ohne weitere Aufklärung in der Sache die Überzeugung gewinnen lässt, dass die Klage voraussichtlich abzuweisen ist und diese auch in der Berufungs- bzw Revisionsinstanz keine Erfolgsaussichten bietet (OLG Hamm NZG 1999, 560; OLG Düsseldorf DB 2001, 2390). Die Offensichtlichkeit bezieht sich also nicht auf den Prüfungsaufwand sondern auf sein Erg (OLG Düsseldorf NZG 2004, 328, 329; OLG Hamburg DB 2004, 2805; OLG Frankfurt DB 2003, 872, 873; Sosnitza
