in Semler/Stengel, § 13 Rn 66). Bei Zustimmung zu dem Entwurf eines Verschmelzungsvertrags besteht somit ein doppelter Schwebezustand. Zum einen ist die Beurkundung des Verschmelzungsvertrags, zum anderen ist noch die Fassung der übrigen Verschmelzungsbeschlüsse Voraussetzung für das Wirksamwerden des Verschmelzungsvertrags. Bindungswirkung tritt in diesem Fall iÜ nur ein, wenn der beurkundete Verschmelzungsvertrag wortgleich mit dem gebilligten Entwurf des Verschmelzungsvertrags ist. Weicht der notarielle Vertrag von dem Entwurf ab, ist der beurkundete Vertragstext für den betreffenden Rechtsträger nicht wirksam (Drygala in Lutter, § 13 Rn 25; Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 13 Rn 19). Das Zustimmungsverfahren muss erneut durchlaufen werden (vgl zur Bindung von Verschmelzungsbeschlüssen und zur Wirksamkeit des Verschmelzungsvertrags auch bei § 4 Rn 27 und Rn 29).
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Ist der Vertrag notariell beurkundet und liegen die Zustimmungsbeschlüsse der Anteilsinhaber sämtlicher beteiligter Rechtsträger vor (einschließlich etwa erforderlicher Zustimmungserklärungen einzelner Anteilsinhaber), ist der Verschmelzungsvertrag wirksam und für die beteiligten Rechtsträger bindend (Zimmermann in Kallmeyer, § 13 Rn 19). Die Verschmelzung als solche wird allerdings erst mit ihrer Eintragung im Handelsregister wirksam. Bis zu diesem Zeitpunkt können die beteiligten Rechtsträger noch Änderungen oder Ergänzungen am Vertrag vornehmen oder diesen auch aufheben und so das Verschmelzungsvorhaben stoppen. Zu den hierfür einzuhaltenden Voraussetzungen vgl unter § 4 Rn 42 ff.
4. Mehrheit
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§ 13 stellt keine Mehrheitserfordernisse für den zu fassenden Verschmelzungsbeschluss auf. Die notwendigen Mehrheiten sind vielmehr gesondert für die einzelnen Rechtsträger iRd bes Vorschriften für die Verschmelzung geregelt (Drygala in Lutter, § 13 Rn 27).
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Überwiegend ist für die Verschmelzungsbeschlüsse eine Drei-Viertel-Mehrheit der anwesenden Gesellschafter vorgesehen. Durch Gesellschaftsvertrag oder Satzung können nur höhere Mehrheiten oder zusätzliche Erfordernisse im Vergleich zur gesetzlichen Regelung bestimmt werden. Erleichterungen und insbes eine geringere Mehrheit sind nicht zulässig (Zimmermann in Kallmeyer, § 13 Rn 11; Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 13 Rn 38). Sollen durch Gesellschaftsvertrag oder Satzung eine höhere Mehrheit oder zusätzliche Erfordernisse festgelegt werden, ist ausdrücklich vorzusehen, dass die betreffende Regelung für Verschmelzungen oder allg für Umw gelten soll. Jedenfalls muss sich aus der Klausel ein eindeutiger Bezug auf die Verschmelzung ergeben. Sind besondere Mehrheiten oder Erfordernisse für Satzungsänderungen generell oder die Auflösung der Gesellschaft vorgesehen, gelten diese auch für den Verschmelzungsbeschluss, obwohl sich Satzungsänderungen bzw Auflösung einerseits und Verschmelzungen andererseits qualitativ voneinander unterscheiden (Drygala in Lutter, § 13 Rn 27; Zimmermann in Kallmeyer, § 13 Rn 11; Heckschen in Widmann/Mayer, § 13 Rn 70; vgl hierzu bereits oben unter Rn 17 zu den Einberufungsformalien. Die dortigen Ausführungen gelten hier sinngemäß). Als höhere Mehrheit kann auch eine einstimmige Entscheidung verlangt werden. Unzulässig wäre es nur, wenn die Satzung die Verschmelzung oder die Beschlussfassung über die Verschmelzung ausschließen würde (Drygala in Lutter, § 13 Rn 27 mwN); eine solche Klausel könnte jedoch im Sinne eines Einstimmigkeitserfordernisses ausgelegt werden (vgl Drygala in Lutter, § 13 Rn 27).
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Bei den einzelnen Rechtsformen gelten überblicksmäßig folgende Mehrheitserfordernisse:
| – | AG, KGaA: Notwendig ist eine Mehrheit von mindestens drei Viertel des vertretenen Grundkapitals sowie die einfache Mehrheit der abgegebenen Stimmen (§ 65 Abs 1 S 1 sowie § 133 Abs 1 AktG). Diese Mehrheit gilt auch bei einer grenzüberschreitenden Verschmelzung oder bei einer Mischverschmelzung (zB Verschmelzung einer AG auf eine GmbH). Bei einer Konzernverschmelzung (§ 62, vgl oben Rn 9) ist ein Verschmelzungsbeschluss beim übernehmenden Rechtsträger im Grundsatz nicht erforderlich; ein Verschmelzungsbeschluss ist nur zu fassen, wenn Aktionäre der übernehmenden AG, die mindestens 5 % des Grundkapitals halten, die Einberufung einer Hauptversammlung verlangen, in der über die Zustimmung zu der Verschmelzung beschlossen wird. Für die KGaA bedarf es der Zustimmung der persönlich haftenden Gesellschafter zu dem Verschmelzungsbeschluss. Für die Zustimmung der persönlich haftenden Gesellschafter kann die Satzung der KGaA eine Mehrheitsentscheidung vorsehen (vgl § 78 Rn 12). |
| – | GmbH: Erforderlich ist eine Mehrheit von mindestens drei Viertel der abgegebenen Stimmen, § 50 Abs 1. Diese Mehrheit gilt auch bei einer grenzüberschreitenden Verschmelzung. |
| – | PersHandelsGes: Im Grundsatz ist Einstimmigkeit erforderlich, § 43 Abs 1. Eine Mehrheitsentscheidung mit mindestens drei Viertel der abgegebenen Stimmen kann gesellschaftsvertraglich vorgesehen werden, § 43 Abs 2 S 1 und 2. Für die PartGes gilt nach § 45d Entspr wie für die PersHandelsGes. |
| – | eG, VVaG, Rechtsfähige Vereine: Der Verschmelzungsbeschluss bedarf jeweils einer Mehrheit von mindestens drei Viertel der abgegebenen Stimmen (§§ 84, 112 Abs 3 S 1, 103). |
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Für das Abstimmungsverfahren gelten die für die jeweilige Rechtsform der einzelnen Rechtsträger maßgebenden gesetzlichen Vorschriften. Gleiches gilt für das Stimmrecht der einzelnen Anteilsinhaber.
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Ist ein an der Verschmelzung beteiligter Rechtsträger an dem anderen Rechtsträger beteiligt, kann er bei dem Verschmelzungsbeschluss mit seinen Stimmen mitstimmen. Ein Stimmverbot besteht nicht (Drygala in Lutter, § 13 Rn 26; Heckschen in Widmann/Mayer, § 13 Rn 115 ff). Die Regierungsbegründung zum UmwG geht hiervon ausdrücklich aus (RegBegr Ganske UmwR S 100, wonach § 47 Abs 4 S 2 GmbHG nicht anwendbar ist). Stimmverbote bestehen nur in den ausdrücklich gesetzlich oder gesellschaftsvertraglich angeordneten Fällen. Für den Verschmelzungsbeschluss gibt es gesetzlich angeordnete Stimmverbote nicht. Auch nach Sinn und Zweck ist für den Verschmelzungsbeschluss das Stimmverbot nicht angebracht. Die übrigen Anteilsinhaber sind zudem durch die umfassenden Schutzmechanismen des UmwG mit Verschmelzungsbericht, Verschmelzungsprüfung, Spruchverfahren, Klageverfahren gegen die Verschmelzungsbeschlüsse ausreichend geschützt.
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Wenn die gesetzlichen oder gesellschaftsvertraglichen Bestimmungen für die Rechtsformen der einzelnen Rechtsträger eine Stellvertretung oder Stimmbotenschaft zulassen, ist sie bei der Abstimmung über den Verschmelzungsbeschluss zulässig. Die Form der Vollmacht richtet sich nach den rechtsformspezifischen Regelungen der beteiligten Rechtsträger. IdR ist Schriftform hinreichend und genügend. Die notarielle Beglaubigung oder notarielle Beurkundung der Vollmacht ist nicht erforderlich
