Verschmelzungsbeschluss einer Verschmelzung durch Neugründung (Drygala in Lutter, § 13 Rn 9; Zimmermann in Kallmeyer, § 13 Rn 13).
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Bei der Beschlussfassung ist das Selbstkontrahierungsverbot nach § 181 BGB zu beachten, da durch den Verschmelzungsbeschluss die Rechtsbeziehungen der Gesellschafter untereinander tangiert werden (BGH GmbHR 1988, 227, 338; Heckschen in Widmann/Mayer, § 13 Rn 100; Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 13 Rn 51). Ein Anteilsinhaber kann somit andere Anteilsinhaber bzw ein Stellvertreter kann mehrere Anteilsinhaber nur dann vertreten, wenn er jeweils von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit ist. Handelt bei Fassung des Verschmelzungsbeschlusses bei einer 100 %igen Tochtergesellschaft der (einzelvertretungsberechtigte) Geschäftsführer der Muttergesellschaft, ist seine Befreiung von § 181 BGB nicht erforderlich. Da es sich um eine 100 %ige Tochtergesellschaft handelt, werden Rechtsbeziehungen zu anderen Gesellschaftern nicht berührt. Dies gilt auch dann, wenn der Geschäftsführer für die Muttergesellschaft den Verschmelzungsvertrag abgeschlossen hat.
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Bei minderjährigen Gesellschaftern kann nach §§ 1629 Abs 2, 1795 BGB die Bestellung eines Ergänzungspflegers erforderlich sein. Eine vormundschaftsgerichtliche Genehmigung ist nicht bei der Verschmelzung durch Aufnahme (etwas anderes gilt hier nur, wenn der Minderjährige infolge der Verschmelzung bei dem übernehmenden Rechtsträger die persönliche Haftung übernimmt), jedoch bei der Verschmelzung durch Neugründung nach §§ 1643, 1822 Nr 3 BGB notwendig (vgl hierzu Heckschen in Widmann/Mayer, § 13 Rn 139 ff).
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Der Verschmelzungsbeschluss ist wirksam gefasst, wenn in der hierfür stattfindenden Versammlung die notwendige Stimmenmehrheit erreicht und der Beschluss nicht wirksam angefochten wird. Die notwendige Mehrheit muss in der Versammlung selbst zustande kommen (zur Möglichkeit schriftlicher oder im Wege der elektronischen Kommunikation erfolgender Abstimmung vgl § 118 Abs 2 AktG sowie bei Schöne/Arens WM 2012, 381). Wird die notwendige Mehrheit erst durch eine nachträgliche Abstimmung seitens solcher Personen, die an der Versammlung selbst nicht teilgenommen haben, erreicht, ist zu unterscheiden. Ist die nachträgliche Abstimmung im Einzelfall gesellschaftsvertraglich zugelassen und wird sie dort ausdrücklich als Abstimmung gewertet (vgl zur nachträglichen Abstimmung auch BGH DB 2006, 1048), so ist dies als eine Abstimmung in der Versammlung selbst zu behandeln. Die notwendige Mehrheit ist damit zustande gekommen. Fehlt es an einer entspr Satzungsermächtigung für eine nachträgliche Abstimmung, ist eine positive nachträgliche Willensäußerung als Zustimmungserklärung zu werten. Es liegt dann keine Stimmabgabe vor. Wurde in der Versammlung die notwendige Mehrheit nicht erreicht, kann die Mehrheit nicht durch eine nachträgliche Zustimmung bewirkt werden. Vielmehr wurde die Zustimmung zum Verschmelzungsvertrag verweigert. Für diesen Fall müsste eine erneute Abstimmung durchgeführt werden.
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Einer sachlichen Rechtfertigung bedarf der Verschmelzungsbeschluss nicht. Aufgrund der Zulassung der Verschmelzung und der ausführlichen Regelung des gesamten Verschmelzungsverfahrens im UmwG sowie aufgrund der Tatsache, dass das Gesetz selbst die notwendigen Mehrheiten regelt und für bestimmte Fälle die Zustimmung einzelner Anteilsinhaber ausdrücklich vorsieht, ist davon auszugehen, dass eine besondere sachliche Rechtfertigung für einen Verschmelzungsbeschluss nicht erforderlich ist. Der ordnungsgemäß gefasste Verschmelzungsbeschluss trägt vielmehr – wie der Auflösungsbeschluss – seine Rechtfertigung in sich (vgl BGH 1.2.1988 – II ZR 75/87, BGHZ 103, 184 ff für den Fall der Auflösung einer Gesellschaft; ausführlich zur sachlichen Rechtfertigung bei Drygala in Lutter, § 13 Rn 38 ff und bei Heckschen in Widmann/Mayer, § 13 Rn 163.11 ff). Lediglich in Einzelfällen kann eine Überprüfung des Verschmelzungsbeschlusses unter dem Gesichtspunkt der Treuepflichtverletzung vorgenommen werden (Gehling in Semler/Stengel, § 13 Rn 24). Dies kommt insbes dann in Betracht, wenn die Verschmelzung nur vorgeschoben ist und mit der Verschmelzung im Grunde andere, außerhalb der Verschmelzung liegende Ziele zum Nachteil einer Aktionärsminderheit oder Aktionärsgruppe verfolgt werden. Dies kann zB dann der Fall sein, wenn die Verschmelzung nur das Ziel hat, Minderheitsbeteiligungen unter die Schwelle von 5 % zu senken, um ein Squeeze-out-Verfahren durchführen zu können (OLG Hamburg BB 2008,2199)
5. Formalien
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Nach Abs 1 S 2 kann der Verschmelzungsbeschluss nur in einer Versammlung der Anteilsinhaber gefasst werden. Dies gilt unabhängig von der Rechtsform des jeweiligen Rechtsträgers. Die schriftliche Beschlussfassung oder eine Beschlussfassung im Umlaufverfahren ist nicht möglich (Drygala in Lutter, § 13 Rn 9 f; Heckschen in Widmann/Mayer, § 13 Rn 2; Gehling in Semler/Stengel, § 13 Rn 19 ff; Zimmermann in Kallmeyer, § 13 Rn 3; vgl auch oben Rn 13).
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Das UmwG selbst und insbes § 13 enthält nur wenige Regelungen zum Beschlussverfahren. In erster Linie sind die für die jeweilige Rechtsform geltenden gesetzlichen und gesellschaftsvertraglichen Bestimmungen zur Beschlussfassung und Abhaltung einer Gesellschafterversammlung maßgebend. Dies gilt auch für die Frage der Vertretung der Anteilsinhaber in der Versammlung der Anteilsinhaber und die Form der Vollmacht (vgl zu Letzteren §§ 134 Abs 3 AktG, 47 Abs 3 GmbHG, vgl iÜ oben Rn 31 ff).
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Nach Abs 3 S 1 ist der Verschmelzungsbeschluss notariell zu beurkunden. Die Beurkundung kann als Beurkundung von Willenserklärungen nach §§ 8 ff BeurkG oder als Tatsachenbeurkundung nach §§ 36 ff BeurkG vorgenommen werden (Zimmermann in Kallmeyer, § 13 Rn 37; Gehling in Semler/Stengel, § 13 Rn 52).
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Der Verschmelzungsvertrag oder sein Entwurf ist dem Beschl nach Abs 3 S 2 als Anlage beizufügen. Die Beifügung dient zu Beweiszwecken. Zum einen soll dokumentiert werden, welchem Vertragstext die Anteilseigner zugestimmt haben. Zum anderen soll das Registergericht in die Lage versetzt werden zu überprüfen, ob sich der Verschmelzungsbeschluss tatsächlich auf den zur Eintragung eingereichten Verschmelzungsvertrag bezieht (Drygala in Lutter, § 13 Rn 18; Gehling in Semler/Stengel, § 13 Rn 54).
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Die Beurkundung von Verschmelzungsvertrag und Verschmelzungsbeschlüssen können in einer notariellen Urkunde vorgenommen werden. Dies kann bei einem überschaubaren Gesellschafterkreis der beteiligten Rechtsträger zur Verfahrenserleichterung und aus Zeit- und Kostengründen geschehen. Da in einem solchen Fall der Verschmelzungsvertrag bereits Bestandteil der notariellen Urkunde ist, die die Verschmelzungsbeschlüsse enthält, ist hier die Beifügung des Verschmelzungsvertrags als Anlage entbehrlich (Zimmermann in Kallmeyer, § 13 Rn 39; Gehling in Semler/Stengel, § 13 Rn 55).
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Auch in anderen Fällen kann der Verschmelzungsbeschluss wirksam sein ohne dass ihm der Verschmelzungsvertrag oder sein Entwurf als Anlage
