Bewertungsmethoden notwendig machen, liegen. Bes Schwierigkeiten können aber auch darin bestehen, dass Informationen, die die Verschmelzungsprüfer angefordert haben, nicht oder nur unzureichend beigebracht worden sind (Mayer in Widmann/Mayer, § 12 Rn 25). Dies kann in Bezug auf ausländische Gesellschaften der Fall sein, muss sich aber nicht auf diese beschränken. Denkbar ist auch, dass über inländische Unternehmen der beteiligten Rechtsträger nicht hinreichend Auskunft erteilt wurde.
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Der Verschmelzungsprüfungsbericht ist ein Ergebnisbericht (Mayer in Widmann/Mayer § 12 Rn 12; Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 12 Rn 11, 18; Priester ZGR 1990, 420, 431; Rodewald BB 1992, 237, 241). Somit ist nicht der Prüfungsgang als solcher darzustellen. Auch müssen die Zahlen, aus denen die Unternehmenswerte abgeleitet werden, nicht in den Prüfungsbericht aufgenommen werden. Die gegenteilige Ansicht, die auch die Aufnahme der tatsächlichen Verhältnisse in den Prüfungsbericht fordert, aufgrund derer die Verschmelzungsprüfer zu ihrem Prüfungsergebnis kommen (so zB OLG Karlsruhe WM 1989, 1134, 1139; Bayer AG 1988, 323, 328), ist zu weitgehend und hat im Gesetz keine Stütze. Die Anteilsinhaber müssen nicht in die Lage versetzt werden, ihrerseits aufgrund lückenloser Angaben im Verschmelzungsprüfungsbericht die Verschmelzungsprüfer kontrollieren zu können. Vielmehr kontrolliert der Verschmelzungsprüfer iRd Verfahrens den Verschmelzungsvertrag und insbes die Angemessenheit des Umtauschverhältnisses und berichtet, wie es der Gesetzeswortlaut in § 12 Abs 1 S 1 ausdrücklich fordert, über das Ergebnis seiner Prüfung (ebenso Mayer in Widmann/Mayer, § 12 Rn 14; Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 12 Rn 13; Drygala in Lutter, § 12 Rn 7; Zeidler in Semler/Stengel, § 12 Rn 7).
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Der Prüfungsbericht ist nach § 12 Abs 2 S 1 mit einer Erklärung darüber abzuschließen, ob das vorgeschlagene Umtauschverhältnis (und ggf die Höhe der baren Zuzahlung oder die Mitgliedschaft bei dem übernehmenden Rechtsträger) als Gegenwert angemessen ist (zu Formulierungsvorschlägen WP-HdB Bd II D Rn 84; IdW, WPg 1989, 42, 44; Mayer in Widmann/Mayer, § 12 Rn 25). Das Testat ist ggf dahingehend zu erweitern bzw inhaltlich einzuschränken, dass die Beurteilung des Verschmelzungsprüfers über eine ggf vorliegende Unangemessenheit des Umtauschverhältnisses bzw über bestehende Fehler iRd Verschmelzungsvertrags deutlich zum Ausdruck kommt (gegen die Verwendung des Begriffes „Testat“ in vorliegendem Zusammenhang Lanfermann in Kallmeyer, § 12 Rn 11). Im Verschmelzungsprüfungsbericht sind in diesen Fällen die Gründe für die Erweiterung bzw Einschränkung – und ggf für die Verweigerung – des Testats darzulegen. Wird kein Testat erteilt oder wird das Testat eingeschränkt, ist dies zunächst ohne Folgen. Es ist Sache der Anteilsinhaber darüber zu entscheiden, ob sie trotz fehlendem oder eingeschränktem Testat den Verschmelzungsbeschluss fassen (Drygala in Lutter, § 12 Rn 14; Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 12 Rn 29; Mayer in Widmann/Mayer, § 12 Rn 34).
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Es ist weder iRd Prüfungsberichts noch iRd Testats Aufgabe des Verschmelzungsprüfers, ein zutreffendes Umtauschverhältnis zu ermitteln. Der Verschmelzungsprüfer hat vielmehr lediglich das Erg seiner Prüfung im Prüfungsbericht festzuhalten. Es obliegt dann den Anteilsinhabern, iRd zu fassenden Verschmelzungsbeschlüsse hieraus die ihrer Meinung nach notwendigen Folgerungen zu ziehen.
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Ist das Umtauschverhältnis unangemessen, müssen die Anteilsinhaber des übernehmenden Rechtsträgers gegen den Verschmelzungsbeschluss als solchen vorgehen und ihn anfechten bzw – bei PersGes – für nichtig erklären lassen. Dies setzt voraus, dass sie gegen die Verschmelzung stimmen. Die Anteilsinhaber des übernehmenden Rechtsträgers haben nicht die Möglichkeit, die Unangemessenheit des Umtauschverhältnisses iR eines Spruchverfahrens geltend zu machen, § 14 Abs 2.
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Die Anteilsinhaber des übertragenden Rechtsträgers können die Unangemessenheit des Umtauschverhältnisses (nur) iR eines Spruchverfahrens geltend machen, § 14 Abs 2. Hierfür ist es nicht erforderlich, dass sie gegen die Verschmelzung als solche stimmen. Es ist nicht treuwidrig für die Verschmelzung zu stimmen und dennoch das Umtauschverhältnis im Spruchverfahren anzufechten. Vielmehr kann ein Anteilsinhaber eines übertragenden Rechtsträgers die Verschmelzung im Grundsatz unternehmerisch gut heißen und deshalb für die Verschmelzung stimmen. Bei Unangemessenheit des Umtauschverhältnisses muss es ihm jedoch unbenommen bleiben, eine angemessene Umtauschrelation über das Spruchverfahren herbeizuführen (ebenso Mayer in Widmann/Mayer, § 12 Rn 31; Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 12 Rn 30).
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Fehlt ein notwendiger Prüfungsbericht oder ist er nicht ordnungsgemäß, kann das Verschmelzungsverfahren dennoch durchgeführt werden. Ein gefasster Verschmelzungsbeschluss ist jedoch anfechtbar bzw – bei PersGes – nichtig (ebenso Lanfermann in Kallmeyer, § 12 Rn 18; Zeidler in Semler/Stengel, § 12 Rn 3; Mayer in Widmann/Mayer, § 12 Rn 34). Wird der Beschl dennoch gefasst, die Anfechtung bzw Nichtigkeit jedoch nicht geltend gemacht und trägt das Registergericht die Verschmelzung ein, ist die Verschmelzung wirksam.
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Ergänzend zum Prüfungsbericht und für interne Zwecke hat der Verschmelzungsprüfer wie bei Abschlussprüfungen Arbeitspapiere zu führen, in denen insbes die Herleitung des Prüfungsergebnisses, die Prüfungsfeststellungen und die Prüfungshandlungen festzuhalten sind (vgl hierzu Lanfermann in Kallmeyer, § 12 Rn 8).
IV. Geheimhaltung
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Der Verschmelzungsprüfer hat nach § 12 Abs 3 iVm § 8 Abs 2 die Möglichkeit, Tatsachen in seinen Bericht nicht aufzunehmen, deren Bekanntwerden geeignet ist, einem der beteiligten Rechtsträger oder einem verbundenen Unternehmen einen nicht unerheblichen Nachteil zuzufügen (Drygala in Lutter, § 12 Rn 10; Zeidler in Semler/Stengel, § 12 Rn 12; Mayer in Widmann/Mayer § 12 Rn 29; aA Lanfermann in Kallmeyer, § 12 Rn 12, wonach der Prüfer insoweit keinen Ermessensspielraum haben soll und entspr Tatsachen nicht aufnehmen darf). Die entspr Gründe hierfür sind darzulegen. Wegen der Frage, was als geheimhaltungsbedürftig anzusehen ist, wird auf die Ausführungen unter § 8 Rn 51 ff verwiesen. Der Verschmelzungsprüfer prüft in eigener Verantwortung und nach eigenem Ermessen, ob die Voraussetzungen für eine Geheimhaltung bestehen. An die Erwägungen und Entsch der Vertretungsorgane, die diese bei Abfassung des Verschmelzungsberichts anstellen, ist der Verschmelzungsprüfer nicht gebunden. Er kann also Tatsachen, die die Vertretungsorgane als geheimhaltungswürdig angesehen haben, im Verschmelzungsprüfungsbericht offen legen (Drygala in Lutter, § 12 Rn 10; Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 12 Rn 24; Zeidler in Semler/Stengel, § 12 Rn 12; Mayer in Widmann/Mayer, § 12 Rn 29).
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Der Verschmelzungsprüfer haftet nach § 11 Abs 2, § 323 HGB für die Richtigkeit der von ihm getroffenen Entscheidung. Dabei ist eine Haftung auch für den Fall denkbar, dass sich der Verschmelzungsprüfer einer Entsch
