einem Unternehmen, an dem einer dieser Rechtsträger zu mehr als 20 % beteiligt ist, bezogen hat.
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Durch das BilanzrechtsreformG wurden über § 319a HGB weitere Ausschlussgründe für die Prüfer von Unternehmen, die einen organisierten Markt iSv § 2 Abs 5 WpHG in Anspruch nehmen, in das Gesetz eingefügt. Erfasst sind damit Kapitalmarktunternehmen. Die Ausschlussgründe des § 319a HGB ergänzen bzw verschärfen die Ausschlussgründe nach § 319 Abs 2 und 3 HGB. § 319a Abs 1 Nr 1 HGB verschärft die Regelung nach § 319 Abs 3 Nr 5 HGB. Ein Ausschluss ist bereits gegeben, wenn mehr als 15 % der Gesamteinnahmen aus beruflicher Tätigkeit (nach § 319 Abs 3 Nr 5 HGB 30 %) von einem an der Verschmelzung beteiligten Rechtsträger bzw einem mit diesem verbundenen Unternehmen bezogen werden. Von der Verschmelzung ausgeschlossen ist außerdem ein Prüfer, der für einen beteiligten Rechtsträger Rechts- oder Steuerberatungsleistungen erbracht hat, die sich auf die Darstellung der Vermögens-, Finanz- und Ertragslage für die Verschmelzung oder in einem der Verschmelzung zugrunde liegenden Jahresabschluss nicht nur unwesentlich auswirken (ebenso Lanfermann in Kallmeyer, § 11 Rn 6). Ausgeschlossen ist ferner ein Wirtschaftsprüfer, der bereits in sieben oder mehr Fällen einen Bestätigungsvermerk für einen Jahresabschluss erteilt hat. Für Wirtschaftsprüfungsgesellschaften stellt Letzteres regelmäßig keinen Ausschlussgrund dar, da der Ausschlussvorschrift bereits durch einen Prüferwechsel begegnet werden kann.
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Durch den durch das BilMoG (BGBl I 2009, 1102) eingefügten § 319b HGB soll, wie von der Abschlussprüferrichtlinie vorgeschrieben, die netzwerkweite Unabhängigkeit des Verschmelzungsprüfers (Abschlussprüfer) sichergestellt werden. Nach § 319b Abs 1 HGB ist deshalb derjenige als Verschmelzungsprüfer ausgeschlossen, bei dem ein Mitglied seines Netzwerks einen Ausschlussgrund nach §§ 319 Abs 2, Abs 3 S 1 Nr 1-4, Abs 3 S 2, Abs 4 HGB oder nach § 319a Abs 1 S 1 Nr 2 oder 3 HGB erfüllt. Hierbei sind die Tatbestände nach §§ 319 Abs 3 S 1 Nr 3 HGB oder §§ 319a Abs 1 S 1 Nr 2 oder 3 HGB absolute Ausschlussgründe, der Prüfer kann bei ihrem Vorliegen also nicht als Abschlussprüfer tätig sein. In den übrigen Fällen ist ein Tätigwerden dann zulässig, wenn das Netzwerkmitglied auf die Verschmelzungsprüfung keinen Einfluss nehmen kann. Der Begriff des Netzwerks ist in § 319b S 2 HGB definiert. Ein Netzwerk liegt danach vor, wenn Personen bei ihrer Berufsausübung zur Verfolgung gemeinsamer wirtschaftlicher Interessen für eine gewisse Dauer zusammenwirken. Die gemeinsamen wirtschaftlichen Interessen müssen also bei der Berufsausübung bestehen. Kriterien für ein Netzwerk können nach Art 2 Nr 7 der Abschlussprüferrichtlinie auch sein (das Vorliegen eines Kriteriums reicht aus) gemeinsames Eigentum, gemeinsame Kontrolle, gemeinsame Geschäftsführung, gemeinsame Marke, gemeinsame fachliche Ressourcen. Auf die rechtliche Ausgestaltung des Netzwerks kommt es nicht an.
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Wird eine Person zum Verschmelzungsprüfer bestellt, die nicht die erforderliche Berufsqualifikation aufweist oder liegt ein Verstoß gegen eine Unvereinbarkeitsbestimmung vor, führt dies zur Unwirksamkeit der Verschmelzungsprüfung. Eine Verschmelzungsprüfung im rechtlichen Sinn hat dann nicht stattgefunden. Ein dennoch gefasster Verschmelzungsbeschluss ist anfechtbar. Wird die Verschmelzung dennoch eingetragen, werden die Mängel geheilt (vgl hierzu auch die Ausführungen unter § 10 Rn 9).
III. Auskunftsrecht des Verschmelzungsprüfers
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Das Auskunftsrecht des Verschmelzungsprüfers ergibt sich aufgrund der Verweisung in § 11 Abs 1 S 1 aus § 320 Abs 1 S 2 und Abs 2 S 1 und 2 HGB. Danach sind die Verschmelzungsprüfer berechtigt, die Bücher und Schriften aller an der Verschmelzung beteiligten Rechtsträger zu prüfen sowie alle Aufklärungen und Nachweise zu verlangen, die für eine sorgfältige Prüfung notwendig sind. Der Verschmelzungsprüfer ist damit zu umfassender Einsichtnahme und Prüfung einschl – soweit er dies für erforderlich hält – körperlicher Bestandsaufnahme berechtigt. Von Bedeutung für den Verschmelzungsprüfer sind insoweit auch Verschmelzungsbericht, Planungen und Wertgutachten zur Ermittlung der Unternehmenswerte der beteiligten Rechtsträger (vgl dazu auch Mayer in Widmann/Mayer, § 11 Rn 26; Zeidler in Semler/Stengel, § 11 Rn 8). Das Auskunfts- und Prüfungsrecht besteht gegenüber allen an der Verschmelzung beteiligten Rechtsträgern. Für welchen Rechtsträger der Verschmelzungsprüfer bestellt ist, spielt hierbei keine Rolle. Die Auskunftspflicht besteht also auch für einen Rechtsträger gegenüber einem Verschmelzungsprüfer, der bei einem anderen Rechtsträger bestellt ist. Die Verschmelzungsprüfer können sämtliche Aufklärungen und Nachweise verlangen, die für ihre Prüfung erforderlich sind (Drygala in Lutter, § 11 Rn 5). Die Vorlagepflicht erstreckt sich auch auf einen etwa erstellten Verschmelzungsbericht. Wegen einer möglichen Strafbarkeit bei unrichtigen Angaben gegenüber einem Verschmelzungsprüfer vgl § 313.
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Nach § 320 Abs 2 S 2 HGB kann der Verschmelzungsprüfer mit seinen Prüfungshandlungen unmittelbar nach seiner Bestellung und bereits vor Aufstellung des Verschmelzungsvertrags oder seines Entwurfs beginnen. Von diesem Zeitpunkt an besteht auch sein Auskunftsrecht (Lanfermann in Kallmeyer, § 11 Rn 13). Bei Prüfungshandlungen vor Aufstellung des Verschmelzungsvertrags oder seines Entwurfs wird es sich in aller Regel jedoch nur um Vorbereitungshandlungen handeln können, da in erster Linie der Verschmelzungsvertrag und das darin festgelegte Umtauschverhältnis Gegenstand der Prüfung sind.
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Der Verschmelzungsprüfer entscheidet nach seinem Ermessen über den Umfang der von ihm vorzunehmenden Prüfung. Um sicherzugehen, dass ihm sämtliche relevanten Unterlagen vorgelegt wurden, wird er sich in aller Regel hierüber eine Vollständigkeitserklärung geben lassen (ebenso Zeidler in Semler/Stengel, § 11 Rn 10; Lanfermann in Kallmeyer, § 11 Rn 11).
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Das Auskunftsrecht im vorbezeichneten Umfang erstreckt sich nach § 11 Abs 1 S 4 ausdrücklich auf alle an der Verschmelzung beteiligten Rechtsträger, auf deren Konzernunternehmen sowie abhängige und herrschende Unternehmen der beteiligten Rechtsträger (für eine Erstreckung nur des Auskunftsrechts, nicht jedoch des Einsichts- und Prüfungsrechts Mayer in Widmann/Mayer, § 11 Rn 26; Drygala in Lutter, § 11 Rn 6). Das Auskunftsrecht besteht somit gegenüber allen an der Verschmelzung beteiligten Rechtsträgern sowie gegenüber sämtlichen mit diesen verbundenen Unternehmen iSv § 15 AktG. Dieses umfassende Auskunftsrecht deckt sich mit dem Kreis der Gesellschaften über die im Verschmelzungsbericht zu berichten ist (vgl hierzu § 8 Rn 44 ff). Das Auskunftsrecht besteht auch gegenüber ausländischen Unternehmen, die die Voraussetzungen des Abs 1 S 4 erfüllen. Lässt sich im Einzelfall das Auskunftsrecht nicht durchsetzen, ist hierauf im Prüfungsbericht ausdrücklich hinzuweisen (Drygala in Lutter, § 11 Rn 6).
IV. Verantwortlichkeit des Verschmelzungsprüfers
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Für die Verantwortlichkeit des Verschmelzungsprüfers gilt aufgrund des Verweises in Abs 2 die Regelung des § 323 HGB. Danach sind die Verschmelzungsprüfer zur gewissenhaften und unparteiischen Prüfung und zur Verschwiegenheit verpflichtet. Aufgrund der ausdrücklichen Regelung in
