bei Anfechtung eines Verschmelzungsbeschlussess verweigern darf. Erfolgt jedoch keine Anfechtung, hat das Registergericht einzutragen (aA Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 10 Rn 6; nicht so eindeutig ablehnend Drygala in Lutter, § 10 Rn 16).
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Mängel im Prüfungsverfahren sind grds heilbar, wenn die Heilung bis zur Beschlussfassung der Anteilseigner wirksam durchgeführt werden kann. Andernfalls muss das Verschmelzungsverfahren neu durchgeführt werden.
2. Gemeinsame Prüferbestellung
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Abs 1 S 2 sieht vor, dass auf gemeinsamen Antrag der Vertretungsorgane für mehrere oder alle beteiligten Rechtsträger ein gemeinsamer Verschmelzungsprüfer bestellt werden kann. Ob ein Antrag auf Bestellung eines gemeinsamen Verschmelzungsprüfers gestellt wird, liegt im Ermessen der beteiligten Rechtsträger (Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 10 Rn 10). Für die gemeinsame Bestellung ist ebenfalls das Gericht zuständig. Insoweit hat sich an der früheren Rechtslage nichts geändert, die bereits die Bestellung eines gemeinsamen Verschmelzungsprüfers durch das Gericht vorsah (Bungert BB 1995, 1399).
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Die Bestellung eines gemeinsamen Verschmelzungsprüfers ist nur für solche Rechtsträger zulässig, bei denen eine Verschmelzungsprüfung gesetzlich vorgeschrieben ist (Fronhöfer in Widmann/Mayer, § 10 Rn 3.1).
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Die gemeinsame Verschmelzungsprüfung muss nicht für sämtliche an einer Verschmelzung beteiligte Rechtsträger beantragt werden. Sollen zB drei AG als übertragende Rechtsträger auf eine vierte AG verschmolzen werden, kann ein gemeinsamer Verschmelzungsprüfer für zwei, drei oder vier beteiligte AG auf Antrag bestellt werden. Für die Rechtsträger, für die die gemeinsame Prüfung nicht durchgeführt werden soll, ist jeweils ein gesonderter Verschmelzungsprüfer zu bestellen. Ob ein Antrag auf Bestellung eines gemeinsamen Verschmelzungsprüfers gestellt wird, liegt im Ermessen der Vertretungsorgane der beteiligten Rechtsträger. Interne Zuständigkeitsverteilungen und Zustimmungs- oder Weisungsrechte (vgl hierzu oben Rn 6) sind zu beachten. Eine Verpflichtung zur Beantragung eines gemeinsamen Verschmelzungsprüfers besteht nicht.
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Wird ein Antrag auf Bestellung eines gemeinsamen Verschmelzungsprüfers gestellt, ist das Gericht nicht verpflichtet, dem Antrag nachzukommen. Es liegt somit in seinem Ermessen, ob es dem Antrag folgt und einen gemeinsamen Verschmelzungsprüfer bestellt oder ob es den Antrag abweist (Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 10 Rn 10; zu dem Rechtsmittel für diesen Fall vgl Rn 29 und 31).
3. Vergütung der Prüfer, Prüfervertrag
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Mit der Bestellung des Verschmelzungsprüfers durch das Gericht ist dieser als Verschmelzungsprüfer ausgewählt. Er ist zum Tätigwerden beauftragt. Die tatsächliche Verpflichtung des bestellten Prüfers auf Aufnahme seiner Tätigkeit ist mit dem Bestellungsakt jedoch noch nicht begründet. Vielmehr muss der Prüfer die Bestellung zusätzlich noch annehmen (Fronhöfer in Widmann/Mayer, § 10 Rn 16). Eine Verpflichtung zur Annahme des Auftrages besteht nicht. Da der Prüfer zur Annahme nicht verpflichtet ist, wird sich das Gericht zweckmäßigerweise vor seiner Entscheidung von der Annahmebereitschaft vergewissern. Wird dem Gericht bereits ein Vorschlag hinsichtlich des Prüfers unterbreitet, wird idR die Bereitschaft des Vorgeschlagenen zur Übernahme des Prüferamts für den Fall seiner Bestellung dem Vorschlag beigefügt.
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Mit der Annahme der Bestellung kommt zwischen dem Prüfer und dem den Antrag stellenden Rechtsträger ein Vertragsverhältnis zustande (Prüfervertrag; Fronhöfer in Widmann/Mayer, § 10 Rn 16.2). Die Annahme kann vor oder nach der Bestellung durch das Gericht erklärt werden (Fronhöfer in Widmann/Mayer, § 10 Rn 16.1). Wird dem Gericht mit der Antragstellung ein Vorschlag für den Prüfer gemacht, kann dieser bereits zusammen mit der Antragstellung sein Einverständnis für den Fall seiner Bestellung erklären (vgl oben Rn 16).
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Bei dem zwischen dem Prüfer und dem betreffenden Rechtsträger bestehenden Vertragsverhältnis handelt es sich um ein werkvertragsähnliches gesetzliches Schuldverhältnis (Fronhöfer in Widmann/Mayer, § 10 Rn 16.2; Drygala in Lutter, § 10 Rn 14). Leistungsbeziehungen zwischen dem Prüfer und dem Gericht entstehen nicht.
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Für die Vergütung des Prüfers und den Ersatz seiner Auslagen verweist Abs 1 S 3 auf § 318 Abs 5 HGB. Der Prüfer hat danach Anspruch auf Ersatz angemessener barer Auslagen und auf Vergütung für seine Tätigkeit. Auslagen und Vergütung werden durch das Gericht festgesetzt. Das Gericht wird hierbei auf Antrag tätig. In der Praxis wird kein Prüfer seine Tätigkeit aufnehmen, ohne vorher die Frage seiner Vergütung geregelt zu haben. Würde er dies nicht tun, würde er seine Tätigkeit durchführen und anschließend abwarten müssen, welche Vergütung ihm das Gericht hierfür bewilligt. Da mit der Annahme der Bestellung vertragliche Leistungsbeziehungen zwischen dem antragstellenden Rechtsträger und dem Prüfer zustande kommen und der betreffende Rechtsträger die Vergütung zu tragen hat, wird in der Praxis vorab zwischen Prüfer und Rechtsträger die Frage des Honorars und des Auslagenersatzes vereinbart. Erst auf dieser Grundlage wird der Prüfer die Bestellung annehmen. Das Gericht wird dann idR diese vereinbarte Vergütung seiner Entscheidung zugrunde legen. Es hat dabei allerdings zu berücksichtigen, ob die vereinbarte Vergütung nicht unangemessen hoch ist (was überdies ein Indiz für eine mangelnde Neutralität des Prüfers sein könnte).
4. Zuständiges Gericht
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Für die Bestellung eines Verschmelzungsprüfers ist nach Abs 2 jedes Landgericht zuständig, in dessen Bezirk ein übertragender Rechtsträger seinen Sitz hat. Das Landgericht des Sitzes eines übertragenden Rechtsträgers ist auch zuständig, wenn beim übernehmenden Rechtsträger ein Verschmelzungsprüfer bestellt wird (Fronhöfer in Widmann/Mayer, § 10 Rn 6). Die Zuständigkeit der Landgerichte ist ausschließlich. Bei mehreren übertragenden Rechtsträgern mit unterschiedlichen Gesellschaftssitzen können mehrere Landgerichte für die Bestellung zuständig sein. Es liegt dann im Ermessen der Vertretungsorgane, an welches Landgericht sie sich wenden. Hierbei muss ein übertragender Rechtsträger den Antrag nicht an dem für seinen Sitz zuständigen LG stellen. Er kann vielmehr auch das für den Sitz eines anderen übertragenden Rechtsträgers zuständige Gericht wählen.
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Der Sitz iSd Bestimmung des Abs 2 ist der Verwaltungssitz des übertragenden Rechtsträgers (Fronhöfer in Widmann/Mayer, § 10 Rn 6.1; Drygala in Lutter, § 10 Rn 5; Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 10 Rn 11, Lanfermann in Kallmeyer, § 10 Rn 8). Dies folgt auch aus § 17 Abs 1
