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Gegenstand der Verschmelzungsprüfung ist der Verschmelzungsvertrag oder sein Entwurf (Mayer in Widmann/Mayer, § 9 Rn 17; Drygala in Lutter, § 9 Rn 9). Es ist in jedem Fall der nach § 5 geforderte Inhalt (Mindestinhalt des Verschmelzungsvertrags) zu prüfen. Die Verschmelzungsprüfung umfasst die Angaben zu den Folgen der Verschmelzung für die Arbeitnehmer nach § 5 Abs 1 Nr 9 (Drygala in Lutter, § 9 Rn 9). Weiter erstreckt sich die Prüfung auf die für die Verschmelzung durch Neugründung (falls eine solche vorliegt) und auf die für die einzelnen Rechtsformen gestellten Anforderungen (§§ 37, 40, 45b, 46, 80); so ist bei der Verschmelzung durch Neugründung auch der Gesellschaftsvertrag (die Satzung) des neuen Rechtsträgers Gegenstand der Verschmelzungsprüfung. Inhalt der Prüfung ist die Richtigkeit und Vollständigkeit der gemachten Angaben (OLG Düsseldorf DB 2006, 2223, 2227). Es handelt sich bei der Verschmelzungsprüfung also um eine Rechtmäßigkeitsprüfung (Mayer in Widmann/Mayer, § 9 Rn 22).
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Enthält der Verschmelzungsvertrag neben den gesetzlich vorgeschriebenen Bestimmungen weitere Regelungen (freiwillige Bestandteile) sind diese ebenfalls in die Prüfung einzubeziehen (ebenso Mayer in Widmann/Mayer, § 9 Rn 30; Lanfermann in Kallmeyer, § 9 Rn 12; aA Zeidler in Semler/Stengel, § 9 Rn 15). Zum einen lässt sich dem Gesetz nicht entnehmen, dass die Prüfung auf den gesetzlich vorgeschriebenen Mindestinhalt zu beschränken ist. Zum anderen ergibt sich aus dem Zweck der Verschmelzungsprüfung, dem Schutz der Anteilsinhaber, die Verpflichtung einer umfassenden Prüfung. Für die Anteilsinhaber ist nicht unbedingt ersichtlich, was zum zwingenden Mindestinhalt und was zu einer zusätzlichen Regelung gehört. Auch kann eine freiwillige Regelung auf den vorgeschriebenen Mindestinhalt ausstrahlen, so dass eine klare und eindeutige Trennung in manchen Fällen nicht vorgenommen werden kann.
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Wird der Verschmelzungsvertrag (oder sein Entwurf) nach Abschluss der Prüfung geändert, hat eine Nachtragsprüfung hinsichtlich der Änderungen stattzufinden. Andernfalls wäre der Verschmelzungsvertrag nicht iSv § 9 Abs 1 geprüft (Lanfermann in Kallmeyer, § 9 Rn 16; Zeidler in Semler/Stengel, § 9 Rn 24).
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Insgesamt ist also der gesamte Verschmelzungsvertrag (oder sein Entwurf) der Rechtmäßigkeitskontrolle durch den Verschmelzungsprüfer zu unterziehen.
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Nicht Gegenstand der Prüfung ist die Zweckmäßigkeit der Verschmelzung (Drygala in Lutter, § 9 Rn 12; Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 9 Rn 7; Zeidler in Semler/Stengel, § 9 Rn 16; Mayer in Widmann/Mayer, § 9 Rn 22). Es obliegt also nicht der Beurteilung des Verschmelzungsprüfers, ob die Verschmelzung wirtschaftlich angemessen ist, zu den mit der Verschmelzung bezweckten Zielen führt oder geeignet ist, den Unternehmenszweck am besten zu verfolgen. Diese Beurteilung obliegt vielmehr den Anteilsinhabern iRd von ihnen zu fassenden Verschmelzungsbeschlüsse (Mayer in Widmann/Mayer, § 9 Rn 22). Etwas anderes gilt für das nach § 81 zu erstattende Gutachten des Prüfungsverbandes, in dem die Vor- und Nachteile der Verschmelzung und ihre Auswirkungen auf Genossen und Gläubiger darzustellen sind.
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Ob auch der Verschmelzungsbericht der Prüfung des Verschmelzungsprüfers unterliegt, wird nicht einheitlich beurteilt. Nach einer Meinung erfordert der Minderheitenschutz auch eine umfassende Prüfung des Verschmelzungsberichts auf Richtigkeit und Vollständigkeit (Bayer ZIP 1997, 1613, 1621; Becker AG 1988, 223, 225). Eine andere Meinung hält lediglich eine Prüfung der Richtigkeit, nicht aber der Vollständigkeit der Angaben im Verschmelzungsbericht für erforderlich (Priester ZGR 1990, 420, 430; Hoffmann-Becking FS Fleck, S 105, 122). Die überwiegende Meinung lehnt die Einbeziehung des Verschmelzungsberichts in die Verschmelzungsprüfung ab (Mayer in Widmann/Mayer, § 9 Rn 18; Drygala in Lutter, § 9 Rn 13; Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 9 Rn 5; Zeidler in Semler/Stengel, § 9 Rn 17; OLG Düsseldorf DB 2006, 2223, 2227). Der überwiegenden Meinung ist zuzustimmen. Dies ergibt sich bereits aus dem Gesetzeswortlaut. § 9 Abs 1 bringt eindeutig zum Ausdruck, dass der Verschmelzungsprüfung (nur) der Verschmelzungsvertrag oder sein Entwurf unterliegt, nicht jedoch der Verschmelzungsbericht. IÜ wäre ein Prüfer nicht in der Lage, den Verschmelzungsbericht auf Richtigkeit und insbes Vollständigkeit zu prüfen. Hierfür hätte er, anders wie bei dem Verschmelzungsvertrag, keinen vorgegebenen Rahmen, an dem er sich für seine Prüfung orientieren könnte. Zudem ist der Verschmelzungsbericht nicht Voraussetzung für die Verschmelzungsprüfung; er muss bei der Prüfung nicht vorliegen (Lanfermann in Kallmeyer, § 9 Rn 11).
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Im Rahmen seiner Prüfung auf Richtigkeit und Vollständigkeit der Angaben im Verschmelzungsvertrag hat der Prüfer einzugehen auf die Angemessenheit einer etwa angebotenen Barabfindung (bei der Verschmelzung auf einen Rechtsträger anderer Rechtsform) sowie auf die Angemessenheit des im Verschmelzungsvertrag enthaltenen Umtauschverhältnisses (einschließlich des Werts von gewährten Gesellschaftsrechten bei einem Umtausch von Mitgliedschaften in Gesellschaftsrechte). Die Prüfung des Umtauschverhältnisses ist der zentrale Punkt der Verschmelzungsprüfung (OLG Düsseldorf DB 2006, 2223, 2227; Drygala in Lutter, § 9 Rn 10; Bayer ZIP 1997, 1613, 1621).
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Das UmwG trifft keine Vorgaben, woran sich der Verschmelzungsprüfer bei der Prüfung des Umtauschverhältnisses zu orientierten hat. Im Grundsatz gilt, dass die Anteilsinhaber der beteiligten Rechtsträger vor und nach der Verschmelzung wirtschaftlich gleich stehen müssen, insbes also durch die Verschmelzung keine wirtsch Nachteile erleiden dürfen. Dies ist der Fall, wenn die Anteile der einzelnen Anteilsinhaber am übertragenden und am übernehmenden Rechtsträger wertgleich sind (vgl dazu Fleischer/Bong NZG 2013, 881, 882).
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Bei seiner Prüfung darf der Verschmelzungsprüfer nicht nach seiner eigenen Methode bzw seinem eigenen Ermessen ein Umtauschverhältnis ermitteln (Lanfermann in Kallmeyer, § 9 Rn 23). Vielmehr hat er zu überprüfen, ob die von den Vertretungsorganen der beteiligten Rechtsträger bei der Ermittlung des Umtauschverhältnisses zugrunde gelegten Methoden den Grundsätzen einer anerkannten Unternehmensbewertung entsprechen und die danach ermittelten Ergebnisse zutreffend iSv „angemessen“ (§ 12 Abs 2 S 1) sind (Mayer in Widmann/Mayer, § 9 Rn 27; Rodewald BB 1992, 237, 241; Drygala in Lutter, § 9 Rn 11). Angemessenheit ist anzunehmen, wenn die Anteilsinhaber der beteiligten Rechtsträger, wie vorstehend ausgeführt, durch die Verschmelzung keine wirtsch Nachteile erleiden (dazu auch BVerfG NZG 2012, 1035, wonach das sog
