und Abfindungsansprüche ergeben (Mayer in Widmann/Mayer, § 8 Rn 45).
48
Gem Abs 1 S 4 erstreckt sich die Auskunftspflicht der Vertretungsorgane auch auf die vorgenannten Angelegenheiten. Die für die Auskunftspflicht der Vertretungsorgane bestehenden Grenzen (zB §§ 51a Abs 2 GmbHG, 131 AktG) sind zu beachten (Marsch-Barner in Kallmeyer, § 8 Rn 28).
49
Aus dem vorvertraglichen Rechtsverhältnis der an der Verschmelzung beteiligten Rechtsträger ergibt sich ein Auskunftsanspruch untereinander (Marsch-Barner in Kallmeyer, § 8 Rn 29; Drygala in Lutter, § 8 Rn 49). Die Vertretungsorgane werden hierdurch in die Lage versetzt, sich die erforderlichen Angaben von allen beteiligten Rechtsträgern zu beschaffen.
IV. Möglichkeit eines gemeinsamen Verschmelzungsberichtes
50
Die nach § 8 Abs 1 S 1 2. HS zulässige Erstattung eines gemeinsamen Berichtes ist sinnvoll und jedenfalls in der Praxis börsennotierter AG die Regel (Drygala in Lutter, § 8 Rn 8).
V. Schranken der Berichtspflicht (Abs 2)
51
Gem § 8 Abs 2 brauchen in den Verschmelzungsbericht Tatsachen nicht aufgenommen zu werden, deren Bekanntwerden geeignet ist, einem der beteiligten Rechtsträger oder einem verbundenen Unternehmen einen nicht unerheblichen Nachteil zuzufügen.
52
Maßgeblich ist, ob die Angabe der fraglichen Tatsache nach vernünftiger kaufmännischer Beurteilung geeignet ist, die Gesellschaftsinteressen gewichtig zu beeinträchtigen (Drygala in Lutter, § 8 Rn 50). Die Beurteilung, ob diese Voraussetzungen gegeben sind, obliegt der Geschäftsleitung. Deren Entscheidung unterliegt der vollen gerichtlichen Nachprüfung (OLG Düsseldorf WM 1999, 2148, 2152; Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 8 Rn 31). Vorteile der Anteilsinhaber bleiben außer Betracht (OLG Hamm WM 1988, 1164, 1167 ff; OLG Köln WM 1988, 1792, 1794; OLG Karlsruhe WM 1998, 1134, 1137; Drygala in Lutter, § 8 Rn 50).
53
Die Formulierung des Gesetzes orientiert sich an § 131 Abs 3 S 1 Nr 1 AktG. Zusätzlich führen auch die in § 131 Abs 3 S 1 Nr 2–6 AktG geregelten speziellen Informationsverweigerungsrechte iRd § 8 Abs 2 S 1 zur Einschränkung der Berichtspflicht (Mayer in Widmann/Mayer, § 8 Rn 49). Daher können bspw Angaben über die Höhe bestimmter stiller Reserven verweigert werden. Gem Abs 2 S 2 sind die Gründe darzulegen, aus denen Tatsachen nicht in den Bericht aufgenommen worden sind. Es muss daher im Verschmelzungsbericht konkret dargelegt werden, aus welchem Grund die Angabe bestimmter Tatsachen schädliche Auswirkungen hätte. Den Anteilseignern muss mit der Begründung eine Plausibilitätskontrolle ermöglicht werden (BGH WM 1990, 2073; Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 8 Rn 33).
54
Nicht endgültig geklärt ist das Verhältnis zu § 51a GmbHG. § 51a Abs 2 GmbHG ist enger gefasst als § 8 Abs 2. Einem Gesellschafter einer GmbH ist daher auf Verlangen eine von § 8 Abs 2, nicht jedoch von § 51a Abs 2 GmbHG betroffene Information mündlich nachzureichen (ebenso Marsch-Barner in Kallmeyer, § 8 Rn 30 mwN).
1. Verzicht
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Gem § 8 Abs 3 S 1 ist ein Verschmelzungsbericht nicht erforderlich, wenn sämtliche Anteilsinhaber aller an der Verschmelzung beteiligten Rechtsträger auf seine Erstattung verzichten.
Nicht ausreichend für das Entfallen der Berichtspflicht ist es somit, wenn nur alle Anteilsinhaber eines beteiligten Rechtsträgers bezogen auf den von diesem zu erstattenden Verschmelzungsbericht verzichten (vgl hierzu Mayer in Widmann/Mayer, § 8 Rn 57).
Die Verzichtserklärungen sind gem § 8 Abs 3 S 2 notariell zu beurkunden. Da der Verschmelzungsbeschluss gem § 13 Abs 3 ebenfalls notariell zu beurkunden ist, kommt auch eine Beurkundung in der Versammlung in Betracht, welche über die Verschmelzung beschließt (Drygala in Lutter, § 8 Rn 55; zu den anfallenden Beurkundungskosten vgl § 13 Rn 48). Eine Beschlussfassung über die Verschmelzung muss in diesem Fall jedoch dann unterbleiben, wenn ein Anteilsinhaber entgegen einer zuvor gegebenen Zusage auf die Erstattung des Verschmelzungsberichtes doch nicht verzichtet. Die Verzichtserklärungen sind gem § 17 Abs 1 mit der Anmeldung zum Handelsregister vorzulegen. Diese müssen daher spätestens zum Zeitpunkt der Anmeldung formgemäß abgegeben worden sein.
Erforderlich ist weiter, dass zumindest ein Entwurf des Verschmelzungsvertrages vorliegt. Ein genereller Verzicht auf die Erstattung eines Berichtes ohne Bezug zu einem konkreten Umwandlungsvorgang ist unwirksam (so auch Drygala in Lutter, § 8 Rn 56).
2. Konzernverschmelzungen
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Ein Verschmelzungsbericht ist auch dann entbehrlich, wenn sich alle Anteile des übertragenden Rechtsträgers in der Hand des übernehmenden Rechtsträgers befinden, also eine Tochtergesellschaft auf eine 100 %ige Muttergesellschaft verschmolzen wird (zu Konzernverschmelzungen sa Schwenn Der Konzern 2007, 173 ff). Auf die Verschmelzung von Schwestergesellschaften findet diese Regelung keine Anwendung (OLG Frankfurt AG 2012, 414; Mayer in Widmann/Mayer, § 8 Rn 65).
Sind mehrere übertragende Rechtsträger beteiligt und liegen die Voraussetzungen des § 8 Abs 3 S 1 2. Var nur bei einem dieser Rechtsträger vor, so muss zumindest vom Vertretungsorgan dieses Rechtsträgers kein Verschmelzungsbericht erstattet werden (Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 8 Rn 39; Mayer in Widmann/Mayer, § 8 Rn 66).
3. Weitere Fälle
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In den §§ 41 und 45c wird für PersHandelsGes und PartGes geregelt, dass ein Verschmelzungsbericht entbehrlich ist, wenn sämtliche Gesellschafter zur Geschäftsführung berechtigt sind.
Dieser Rechtsgedanke ist auf die vergleichbar strukturierte GmbH
