in Kallmeyer, § 8 Rn 41; aA Bayer in ZIP 1997, 1613, 1620; Ihrig in Semler/Stengel, § 41 Rn 3). Ein geschäftsführender Gesellschafter dürfte sich im Übrigen zumindest treuwidrig verhalten, wenn er sich weigern sollte, auf die Berichterstattung zu verzichten.
1. Auswirkungen auf den Verschmelzungsbeschluss
58
Die auf der Grundlage eines fehlerhaften Verschmelzungsberichtes ergangenen Beschl einer PersHandelsGes sind nichtig, bei einer KapGes sind diese Beschl anfechtbar (BGH ZIP 1990, 168, 170; BGHZ 107, 296, 302 f; OLG Hamm WM 1988, 1164, 1168; Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 8 Rn 40).
59
Die Nichtigkeit des Beschl wird bei einer KapGes selbst dann nicht angenommen, wenn der Bericht gänzlich fehlt (Drygala in Lutter, § 8 Rn 59).
60
Die weiter erforderliche Relevanz des fehlerhaften Verschmelzungsberichts für das Stimmverhalten wird von der Rspr bei für die Stimmrechtsausübung wesentlichen Mängeln bejaht: Ein objektiv urteilender Anteilsinhaber werde bei Vorlage eines den gesetzlichen Anforderungen nicht entspr Verschmelzungsberichtes zu dem Ergebnis gelangen, dass die überragende Bedeutung dieses Berichtes es grds nicht rechtfertigt, bestimmte wesentliche Informationen vorzuenthalten. Aus diesem Grund werde er bei entsprechend fehlerhaftem Bericht der Verschmelzung nicht zustimmen (BGH AG 2008, 83; NJW 2002, 1128; 2007, 1932; 1990, 2073; BGH WM 1989, 128; siehe hierzu Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 8 Rn 42).
61
Registerrechtlich besteht eine Eintragungspflicht mit der Heilungswirkung des § 20 Abs 2 unabhängig von der Gesellschaftsform immer dann, wenn innerhalb der Monatsfrist gem § 14 keine Klage erhoben wurde (Drygala in Lutter, § 8 Rn 63; Marsch-Barner in Kallmeyer, § 8 Rn 36).
62
Für die AG und die KGaA bestimmt, § 243 Abs 4 S 1 AktG dass eine Anfechtung wegen Informationsmängeln nur dann möglich ist, wenn ein objektiv urteilender Aktionär die Erteilung der Information als wesentliche Voraussetzung für die sachgerechte Wahrnehmung seiner Teilnahme- und Mitgliedschaftsrechte angesehen hätte. Hiernach haben die oben genannten Grundsätze zur Relevanz eines fehlerhaften Verschmelzungsberichtes weiterhin Gültigkeit (vgl Kersting ZGR 2007, 319, 323).
63
Gem § 243 Abs 4 S 2 AktG ist bei unrichtigen, unvollständigen oder unzureichenden Bewertungsinformationen, welche in der Hauptversammlung gegeben werden, die Anfechtbarkeit ausgeschlossen, wenn für Bewertungsrügen das gesetzliche Spruchverfahren vorgesehen ist. Die gesetzlich vorgeschriebenen Berichtspflichten, welche vor und außerhalb der Hauptversammlung zu erfüllen sind, werden hiervon nicht erfasst (Gehling in Semler/Stengel, § 8 Rn 81; Schwab NZG 2007, 521, 522 mit Ausführungen zum zeitlichen Anwendungsbereich der Norm).
2. Heilung von Mängeln
64
Eine Heilung von Mängeln des Verschmelzungsberichts durch mündliche Auskünfte in der Gesellschafter- bzw Hauptversammlung ist nicht möglich (Marsch-Barner in Kallmeyer, § 8 Rn 35 mwN).
§ 9 Prüfung der Verschmelzung
(1) Soweit in diesem Gesetz vorgeschrieben, ist der Verschmelzungsvertrag oder sein Entwurf durch einen oder mehrere sachverständige Prüfer (Verschmelzungsprüfer) zu prüfen.
(2) Befinden sich alle Anteile eines übertragenden Rechtsträgers in der Hand des übernehmenden Rechtsträgers, so ist eine Verschmelzungsprüfung nach Absatz 1 nicht erforderlich, soweit sie die Aufnahme dieses Rechtsträgers betrifft.
(3) § 8 Abs. 3 ist entsprechend anzuwenden.
Kommentierung
I.Allgemeines1 – 11
II.Gegenstand und Umfang der Verschmelzungsprüfung12 – 27
III.Unterbleiben einer Verschmelzungsprüfung28 – 33
Literatur:
Bayer 1000 Tage Umwandlungsrecht – eine Zwischenbilanz, ZIP 1997, 1613; Becker Die gerichtliche Kontrolle von Maßnahmen bei der Verschmelzung von Aktiengesellschaften, AG 1988, 223; Dirrigl Neue Rechtsprechung zur Verschmelzung und die Verschmelzungsprüfung, WPg 1989, 617; Engelmeyer Die Wirtschaftsprüfer im Rahmen der Verschmelzungs- und Spaltungsprüfung, WPg 1996, 732; Fleischer/Bong Unternehmensbewertung bei konzernfreien Verschmelzungen zwischen Geschäftsleiterermessen und Gerichtskontrolle, NZG 2013, 881; Ganske Berufsrelevante Regelungen für Wirtschaftsprüfer im neuen Umwandlungsrecht, WPg 1994, 157; Hoffmann-Becking Das neue Verschmelzungsrecht in der Praxis, FS Fleck, 1988, S 105; Leuering Die parallele Angemessenheitsprüfung durch den gerichtlich bestellten Prüfer, NZG 2004, 606; Priester Strukturänderungen – Beschlussvorbereitung und Beschlussfassung, ZGR 1990, 420; Rodewald Zur Ausgestaltung von Verschmelzungs- und Verschmelzungsprüfungsbericht – Transparenzgebot versus Unternehmensschutz, BB 1992, 237; Winter Die Verschmelzung von Kapitalgesellschaften, Verschmelzungsbericht/-prüfung, in Lutter (Hrsg), Kölner Umwandlungsrechtstage, 1995, S 25; Zimmermann Verschmelzungsprüfung bei der GmbH-Verschmelzung, FS Brandner, 1996, S 167.
I. Allgemeines
1
In § 9 ist zusammen mit den Regelungen in den §§ 10–12 die Prüfung für sämtliche Verschmelzungsarten geregelt (Mayer in Widmann/Mayer, § 9 Rn 1; Drygala in Lutter, § 9 Rn 5). Demgemäß sieht § 9 Abs 1 vor, dass der Verschmelzungsvertrag oder sein Entwurf durch einen oder mehrere sachverständige Prüfer (Verschmelzungsprüfer) zu prüfen ist, soweit das UmwG eine Prüfung vorschreibt. Die §§ 9 ff regeln somit nur die Verschmelzungsprüfung an sich. Ob eine solche Prüfung stattzufinden hat, ergibt sich nicht aus § 9. Die Frage, ob eine Verschmelzungsprüfung durchzuführen ist, ist vielmehr den speziellen Vorschriften für die Verschmelzung bei den einzelnen Rechtsformen zu entnehmen.
