unter § 5 Rn 52 ff).
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Welche Methode zur Ermittlung des Unternehmenswerts anzuwenden ist und was unter Grundsätze ordnungsmäßiger Unternehmensbewertung zu verstehen ist, hat der Gesetzgeber nicht geregelt (vgl hierzu im Einzelnen § 5 Rn 52 ff). Zur Beurteilung kann auf den IdW-Standard „Grundsätze zur Durchführung von Unternehmensbewertungen (IdW S 1)“ zurückgegriffen werden. Danach können zur Ermittlung von Unternehmenswerten die Ertragswertmethode sowie die Discounted-Cash-Flow-Methode (Ermittlung des Unternehmenswerts durch Diskontierung von Cash-Flows) herangezogen werden. Für bestimmte Branchen (zB Grundstücksgesellschaften) können abweichende Verfahren zugrunde gelegt werden. Ergänzend ist zu berücksichtigen, dass der Liquidationswert die Untergrenze des Unternehmenswerts bildet, wenn es anstelle einer Fortführung des Unternehmens vorteilhafter wäre, das Unternehmen zu liquidieren (vgl zu den einzelnen Methoden der Unternehmenswertermittlung unter § 5 Rn 52 ff).
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Für die der Wertermittlung zugrunde zu legenden Zahlen kann der Verschmelzungsprüfer das ihm vom Unternehmen zur Verfügung gestellte Zahlenmaterial, das auch für die Erstellung des Verschmelzungsberichts und die Festlegung des Umtauschverhältnisses maßgebend war, heranziehen (Drygala in Lutter, § 9 Rn 11). Der Verschmelzungsprüfer hat dieses Zahlenmaterial allerdings einer Richtigkeitskontrolle bzw hinsichtlich von Planzahlen jedenfalls einer Plausibilitätsprüfung zu unterziehen.
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Die Bewertung wird regelmäßig auf den Stichtag der zugrunde gelegten Bilanzen vorgenommen. Ist dies der Stichtag der Schlussbilanz bzw ein Jahresabschlussstichtag, so ist dieser maßgebend. Bei Zugrundelegung eines Zwischenabschlusses, der auf einen danach liegenden Stichtag erstellt wurde, ist auf diesen Stichtag abzustellen (vgl zum Bewertungsstichtag § 5 Rn 49 ff).
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In der Lit werden für die Bewertung verschiedene Zeitpunkte als maßgebend angesehen, nämlich der Zeitpunkt der Eintragung der Verschmelzung in das Handelsregister oder – von der überwiegenden Mehrheit (vgl zB Hoffmann-Becking FS Fleck, S 105, 117) – der Zeitpunkt der Versammlung der Anteilsinhaber. Der Zeitpunkt der Eintragung in das Handelsregister kann bereits deshalb nicht maßgeblich sein, weil die Bewertung nicht auf einen unbestimmten Zeitpunkt ausgelegt werden kann und iÜ die Anteilsinhaber bei ihrer Beschlussfassung keine Kenntnis von dem dann letztendlich maßgebenden Wert hätten. Zutreffend wäre es deshalb im Grunde, auf den Zeitpunkt der Beschlussfassung der Anteilsinhaber abzustellen. Hierbei ist allerdings zu berücksichtigen, dass dies rein technisch nicht möglich ist. Vielmehr müssen die Festlegung des Umtauschverhältnisses, die Herstellung des Verschmelzungsberichts sowie die Verschmelzungsprüfung bereits bei Einberufung der Anteilseignerversammlungen vorliegen und deshalb zeitlich davor vorgenommen worden sein. Rein tatsächlich wird deshalb auf den Stichtag der zugrunde gelegten Bilanz abzustellen sein (Zeidler in Semler/Stengel, § 9 Rn 42; vgl dazu auch § 5 Rn 49). Auf den Tag der Versammlung der Anteilseigner ist das so gewonnene Ergebnis zu verplausibilisieren. Sollten sich aufgrund neuer Erkenntnisse Abweichungen zu dem zugrunde gelegten Umtauschverhältnis ergeben, sind die Anteilseigner in der Versammlung hierauf hinzuweisen.
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Aus der Tatsache, dass nur der Verschmelzungsvertrag (oder seine Entwurf) nicht jedoch der Verschmelzungsbericht der Verschmelzungsprüfung unterliegt, ergibt sich auch die zeitliche Abfolge, die im Gesetz nicht geregelt ist. Feststeht nach der gesetzlichen Regelung nur, dass Verschmelzungsbericht und Verschmelzungsprüfung zum Zeitpunkt der Einberufung der Anteilseignerversammlung erstellt bzw abgeschlossen sein müssen. Da sowohl der Verschmelzungsbericht als auch die Verschmelzungsprüfung dem Schutz der Anteilseigner dienen und unabhängig nebeneinander stehen und der Verschmelzungsbericht nicht Gegenstand der Verschmelzungsprüfung ist, können sie parallel erstellt werden. Lediglich die Ermittlung des Umtauschverhältnisses und das seiner Ermittlung zugrunde liegende Zahlenwerk müssen für die Verschmelzungsprüfung vorliegen. Hierbei ist es allerdings nicht erforderlich, dass das Umtauschverhältnis bereits zu Beginn der Verschmelzungsprüfung feststeht. Vielmehr können Wertermittlung und Verschmelzungsprüfung auch parallel erfolgen (OLG Düsseldorf DB 2006, 2223, 2227; OLG Hamm DB 2005, 2236; OLG Stuttgart DB 2004, 60; ebenso Lanfermann in Kallmeyer, § 10 Rn 28; Leuering NZG 2004, 606; für den vergleichbaren Fall der Prüfung der Angemessenheit der Barabfindung beim Squeeze out ebenso BGH DB 2006, 2506 und DB 2009, 1004). Die Ermittlung des Umtauschverhältnisses muss jedoch so rechtzeitig vor Beendigung der Verschmelzungsprüfung abgeschlossen sein, dass der Verschmelzungsprüfer noch ausreichend Zeit zu seiner Überprüfung hat. Bei umfassenden Vorarbeiten reicht hierfür idR ein Zeitraum von einigen Tagen aus. Auch ein Kontakt zwischen Wertermittler und Verschmelzungsprüfer im Rahmen ihrer Bewertungs- bzw Prüfungsarbeiten ist im Grundsatz nicht zu beanstanden (OLG Hamm DB 2005, 2236). Je nach Sachlage kann hier allerdings zu prüfen sein, ob die Unabhängigkeit des Verschmelzungsprüfers beeinträchtigt wurde. Davon ist dann auszugehen, wenn eine unzulässige Einflussnahme auf den Verschmelzungsprüfer anzunehmen ist.
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Kommt der Verschmelzungsprüfer zu dem Ergebnis, dass der Verschmelzungsvertrag unvollständig, unrichtig oder das Umtauschverhältnis unangemessen ist, hat er hierauf in seinem Prüfungsbericht hinzuweisen (zur Ausgestaltung eines anfechtungsfesten Verschmelzungsprüfungsberichtes Rodewald BB 1992, 237). Die Anteilseigner können der Verschmelzung dennoch zustimmen. Unrichtigkeit, Unvollständigkeit oder Unangemessenheit sind kein Verschmelzungshindernis. Die Verschmelzungsbeschlüsse können jedoch angefochten bzw das Umtauschverhältnis im Spruchverfahren überprüft werden.
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Fehlt eine an sich notwendige Verschmelzungsprüfung, macht dies die Verschmelzungsbeschlüsse anfechtbar, nicht jedoch nichtig. Stimmen die Anteilsinhaber dennoch der Verschmelzung zu, kann die Verschmelzung auch bei Fehlen einer eigentlich notwendigen Verschmelzungsprüfung eingetragen und damit wirksam werden.
III. Unterbleiben einer Verschmelzungsprüfung
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In den Abs 2 und 3 sind die Fälle geregelt, in denen eine gesetzlich angeordnete Verschmelzungsprüfung unterbleiben kann.
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Nach Abs 2 ist eine Verschmelzungsprüfung nicht erforderlich, wenn sich alle Anteile eines übertragenden Rechtsträgers in der Hand des übernehmenden Rechtsträgers befinden, wenn also eine Tochtergesellschaft auf ihre Muttergesellschaft verschmolzen wird. In diesen Fällen der sog Konzernverschmelzung findet ein Anteilstausch nicht statt, da sich bereits alle Anteile der Tochtergesellschaft in Händen der Muttergesellschaft befinden. Mangels Anteilstausch ist ein Schutz der Anleger nicht erforderlich; ein Umtauschverhältnis wird nicht festgelegt und muss deshalb nicht überprüft werden. Eine Verschmelzungsprüfung ist daher entbehrlich.
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