10 und 11.
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Für die Prüfung von Verschmelzungen sind vier Möglichkeiten zu unterscheiden. Zum einen ist bei bestimmten Verschmelzungsfällen überhaupt keine Prüfung vorgesehen. Sodann gibt es Verschmelzungsfälle, bei denen eine Verschmelzungsprüfung nur auf Antrag stattfindet. Bei weiteren Fällen ist eine Prüfung vorgeschrieben; auf die Prüfung kann jedoch verzichtet werden. Letztendlich hat bei einzelnen Verschmelzungsfällen zwingend eine Prüfung stattzufinden; eine Verzichtsmöglichkeit besteht dort nicht (vgl hierzu die tabellarische Übersicht bei Stoye-Benk Teil 3 Rn 22).
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Eine Verschmelzungsprüfung ist zum einen in den eher seltenen Fällen der Verschmelzung von genossenschaftlichen Prüfungsverbänden sowie von Versicherungsvereinen auf Gegenseitigkeit nicht vorgesehen. Keine Verschmelzungsprüfung gibt es ferner bei der Verschmelzung von KapGes mit dem Vermögen ihres Alleingesellschafters in Gestalt einer natürlichen Person. Außerdem sieht das Gesetz eine Verschmelzungsprüfung bei der Verschmelzung von PersGes dann nicht vor, wenn der Verschmelzungsbeschluss der Zustimmung aller Gesellschafter bedarf. Dies ist die grds Regelung für den Fall der Verschmelzung von PersGes, so dass hier für den gesetzlichen Regelfall eine Verschmelzungsprüfung nicht stattfindet.
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Lediglich auf Antrag findet eine Verschmelzungsprüfung statt bei der Verschmelzung von GmbH (§ 48; ausf zur Verschmelzungsprüfung bei der Verschmelzung von GmbH Zimmermann FS Brandner, S 167) und bei der Verschmelzung von PersGes, sofern im letzteren Fall der Gesellschaftsvertrag eine Mehrheitsentscheidung der Gesellschafter vorsieht (§§ 44, 43 Abs 2). Gleiches wie bei der PersGes gilt nach § 45e auch für die PartGes. Für die Verpflichtung zur Prüfung reicht es in allen diesen Fällen aus, wenn ein Gesellschafter das Verlangen auf Prüfung stellt. Das Verlangen muss innerhalb einer Frist von einer Woche nach Zugang der Verschmelzungsunterlagen bei dem Gesellschafter gestellt werden (§§ 44, 48). Bei Verschmelzungen unter Beteiligung eines eingetragenen Vereins muss eine Prüfung durchgeführt werden, wenn mindestens 10 % der Mitglieder sie schriftlich verlangen (§ 100 S 2).
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Des Weiteren sieht das UmwG in verschiedenen Fällen eine Verpflichtung zur Verschmelzungsprüfung vor, wobei die beteiligten Anteilseigner jedoch auf die Prüfung verzichten können. Derartige Pflichtprüfungen bestehen bei Verschmelzungen unter Beteiligung einer AG (§ 60), einer KGaA (§ 78) und eines wirtsch Ver (§ 100 S 1).
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Prüfungspflicht ohne dass auf die Verschmelzungsprüfung verzichtet werden kann besteht bei der Verschmelzung von eingetragenen Genossenschaften (§ 81), bei denen stets ein Gutachten ihres genossenschaftlichen Prüfungsverbands erforderlich ist.
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Ist eine Barabfindung zu gewähren bzw anzubieten, ist diese nach § 30 Abs 2 S 1 stets durch einen Verschmelzungsprüfer zu prüfen. Die Berechtigten können nach § 30 Abs 2 S 3 auf die Prüfung oder den Prüfungsbericht durch notariell beurkundete Verzichtserklärung verzichten. Eine Prüfung der Barabfindung sollte seitens des beteiligten Rechtsträgers nur dann nicht veranlasst werden, wenn feststeht, dass auf die Prüfung der Barabfindung verzichtet wird.
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Bei Beteiligung von Rechtsträgern verschiedener Rechtsformen (sog Mischverschmelzungen) gelten für die jeweiligen Rechtsträger die für ihre Rechtsform maßgebenden Vorschriften. Dies bedeutet bei der Verschmelzung von zB einer AG mit einer GmbH, dass bei der AG eine Verpflichtung zur Prüfung besteht und die Aktionäre auf die Prüfung verzichten können, während für die GmbH eine Prüfung nur auf Antrag durchgeführt wird.
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Zweck der Verschmelzungsprüfung ist der Schutz der Anteilsinhaber der an der Verschmelzung beteiligten Rechtsträger, also der Anteilsinhaber des übertragenden und des übernehmenden Rechtsträgers (Drygala in Lutter, § 9 Rn 4; Mayer in Widmann/Mayer, § 9 Rn 13; Stratz in Schmitt/Hörtnagl/Stratz, § 9 Rn 1). Diese Schutzfunktion besteht auch für die Fälle, bei denen nach §§ 8 Abs 2, 12 Abs 3 Informationen nicht an die Anteilsinhaber weitergegeben werden (Lanfermann in Kallmeyer, § 9 Rn 2). Durch die Verschmelzungsprüfung soll eine angemessene und zutreffende Information der Anteilseigner über das iRd Verschmelzung festgelegte Umtauschverhältnis erreicht werden. Mit der Verschmelzungsprüfung soll zudem die zutreffende und angemessene Beteiligung der Anteilseigner aller beteiligten Rechtsträger an dem übernehmenden Rechtsträger überprüft und sichergestellt werden. Die Verschmelzungsprüfung dient also in erster Linie der Überprüfung der Umtauschrelationen und der Information der Anteilseigner über das gewonnene Ergebnis. Anliegen der Verschmelzungsprüfung ist es demgegenüber nicht, ein zutreffendes Umtauschverhältnis durchzusetzen. Vielmehr können die Anteilseigner einer Verschmelzung auch bei Vorliegen einer unzutreffenden Ermittlung zustimmen; von Bedeutung ist lediglich, dass sie ihre Entscheidung in Kenntnis aller Umstände treffen (Mayer in Widmann/Mayer, § 9 Rn 34).
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Anderweitige Prüfungen, die im Zusammenhang mit Verschmelzungsvorgängen notwendig werden können (so zB eine Kapitalerhöhungsprüfung, falls übernehmende Gesellschaft eine AG ist, eine Gründungsprüfung bei einer Verschmelzung durch Neugründung einer AG etc), werden durch die Verschmelzungsprüfung nicht ersetzt. Wegen der anderen Zielrichtung der Verschmelzungsprüfung sind die vorgenannten Prüfungen zusätzlich durchzuführen (Lanfermann in Kallmeyer, § 9 Rn 4; Mayer in Widmann/Mayer, § 9 Rn 16.1).
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Über die Verweisung in § 125 S 1 gelten die Regelungen über die Verschmelzungsprüfung auch für die Aufspaltung und die Abspaltung (ausgenommen § 9 Abs 2). In vollem Umfang gelten die §§ 9 ff bei der Vermögensübertragung.
