Um im englischsprachigen Vertrag, der deutschem Recht unterliegt, zweifelsfrei eine Verpflichtung auszudrücken, ist bevorzugt „shall“, „shall be obliged“ oder „undertakes“ zu verwenden. „Will“ drückt regelmäßig keine Verpflichtung, sondern ein Wollen oder eine Erwartung aus114 und bietet sich deshalb bei der Gestaltung von Letters of Intent oder anderen Vorfeldvereinbarungen115 an. Allerdings soll im Kontext von M&A-Transaktionen auch „will“ eine bindende Bedeutung zukommen.116 Falsch ist die Verwendung von „shall“ im Futur, wenn es etwa in Definitionen heißt „...shall mean...“ statt „...means...“. Denn sowohl im deutschen wie im englischen Recht stehen Verträge grundsätzlich im Präsens und nicht im Futur.117
– Verweise (Cross References) sind konkret vorzunehmen. Sind sie es nicht, erfüllen sie ihren Zweck nicht, sind regelmäßig unnötig und Ausdruck von Trägheit. Auch dies ist freilich keine Besonderheit der englischen Vertragssprache.
– „Hereby“ und „herewith“ werden oft falsch verwendet. „Hereby“ bedeutet „hierdurch“ („The parties hereby declare, ....“), „herewith“ bedeutet „anbei“.118
– „From 1 August“ kann missverstanden werden, besser formuliert man: „Starting on 1 August“ („ab Beginn des“). Dann ist klar, dass dieser Tag mitgezählt wird. „Until 1 August“ kann ebenfalls missverständlich sein, besser: „Until and including 1 August“ („bis einschließlich zum“).
– „And/or“ ist bequem und wird deshalb, wie auch im Deutschen („und/oder“), gern verwendet,119 letztlich aber nachlässig formuliert und kann fehlinterpretiert werden. Leider sind die alternativ vorgeschlagenen Formulierungen zwar unmissverständlich, aber umständlich: Erwägt man „and/or“ zu verwenden, um – wie beim lateinischen „vel-vel“120 – ein einschließendes „oder“ auszudrücken, wird empfohlen, „either A or B or both“ zu formulieren. Daher kann man die Verwendung von „and/or“ jedenfalls dann als lässliche Sünde ansehen, wenn das Gewollte ohne weiteres durch Auslegung des Vertragswortlauts ermittelt werden kann.
– „Whereas“ in einer Präambel ist überholt. Statt „Recitals“ sollte man die Präambel auch als solche (Preamble)121 benennen oder mit „Background“ überschreiben.
– „Now it is hereby agreed as follows“ oder „Whereby it is agreed as follows“ als Einleitung zum Hauptteil (Substantive Terms) eines Vertrags sind überholt. Es genügt die simple Überschrift „Agreement“.
– Nicht selten enthalten Vertragsklauseln den Zusatz „provided that“. Dies sollte, auch wenn dessen Verwendung bequem ist und häufig erfolgt, wenn möglich vermieden oder zumindest durch deutschen Klammerzusatz erklärt werden. Im englischen Recht, in dem sich die Gerichte seit dem Jahr 1430 mit der Auslegung des „provided that“ befassen,122 signalisiert es bei richtiger Verwendung eine nachfolgende Ausnahme, die eine allgemeinere Regel einschränkt oder qualifiziert.123 Ist dieser Bedeutungsgehalt gewünscht, lässt sich die gewünschte Regelung, nämlich die Einführung einer Einschränkung oder Ausnahme, klarer durch „if“, „when“ oder „except that“ formulieren.124 Oft wird „provided that“ allerdings nicht in diesem eine Ausnahme einleitenden Sinn verwendet, sondern im Sinne von „vorausgesetzt, dass“ oder „mit der Maßgabe, dass“. Das sollte dann zumindest durch Klammerzusatz klargestellt werden.
– „Subject to [Clause 2.1 of this Agreement]“ kann ebenfalls missverständlich sein. Es soll ein Regel-Ausnahmeverhältnis dergestalt ausdrücken, dass in dem mit „Subject to“ eingeleiteten Satz die Regel steht, die durch die Folgebestimmungen, auf die verwiesen wird, qualifiziert ist.125 Im Deutschen wird dies am treffendsten mit „unbeschadet“ oder „vorbehaltlich“ übersetzt. Besser wird ein solches Rangverhältnis mit „except as provided in clause [●]“ übersetzt.126
– „Notwithstanding“ ist nicht mit „unbeschadet“ (englisch: „without prejudice to“, „subject to“) zu übersetzen, sondern bedeutet „ungeachtet“ (also wie „obgleich“ oder „trotz“127) und leitet damit Vertragsklausen ein, die Geltungsvorrang vor anderen Klauseln haben sollen. Nicht selten führt die Fehlübersetzung mit „unbeschadet“ daher dazu, dass das Gegenteil dessen vereinbart wird, was gewollt ist.128
– Definitionen müssen Bestandteil des Vertrags werden. Ihre Aufnahme allein in einem Definitionsverzeichnis vor der Präambel genügt nicht.
– Der unspezifische Verweis „Unless the context otherwise requires“ verursacht Unsicherheiten. Wenn ein Wort oder wenn eine Klausel anders interpretiert werden soll, muss das (einschließlich der anderen Interpretation) in der Klausel selbst spezifisch angeordnet werden.
– Die Einordnung der Begriffe „Representations and Warranties“ in die Kategorien deutschen Rechts bereitet ohne ausdrückliche Regelung, dass es sich dabei – wenn dies dem Parteiwillen entspricht – um selbstständige, verschuldensunabhängige Garantieversprechen handelt, Schwierigkeiten und eröffnet in der Regel nicht gewollte Interpretationsspielräume (zugunsten des Verkäufers).129 Zwar liegt bei „Warranties“ die Annahme einer verschuldensunabhängigen Einstandspflicht nahe,130 aber es verbleiben Auslegungsspielräume.
– „If and to the extent“ ist redundant. „If“ bedeutet „wenn“, „to the extent“ bedeutet „soweit“. Ist „soweit“ gemeint, genügt „to the extent“.
– Die Bedeutung von „Best efforts“131 und deren Abstufungen „Reasonably best efforts“ oder „Commercially reasonably best efforts“ ist ebenfalls nicht eindeutig.132 Dabei dürfte es sich um eine Art „Vertragliches Legal Transplant“,133 also um ein aus der angloamerikanischen Vertragspraxis abgeleitetes Rechtskonzept handeln, mit dem die weltweite M&A-Community vertraut ist und das im Sinne eines „globalen Rechtsverständnisses“ zu interpretieren ist.134 Deshalb scheitern, trotz wiederholter Empfehlungen in diese Richtung,135 auch Versuche, in Verträgen deutsche Umschreibungen dafür zu verwenden und diese in einem deutschen Klammerzusatz zu ergänzen oder sich an § 86 Abs. 1 HGB zu orientieren.136 Beides geschieht bezeichnenderweise gemeinhin in der Praxis auch nur sehr selten. Wenn es geschieht, dann häufig, um den Grad der Verpflichtung abzuschwächen.137 Gemeint sind mit „Best efforts“ – obschon vereinzelt gebliebene Entscheidungen darauf deuten könnten – auch nach anglo-amerikanischem Rechtsverständnis keine Anstrengungen bis an die Grenze der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit.138 Vielmehr ist damit sowohl nach anglo-amerikanischem wie auch nach „globalem Rechtsverständnis“ aus den nachfolgenden Gründen Folgendes gemeint: „The doing of all that a reasonable and prudent business person reasonably do in the specific circumstances.“139 Dabei muss keine Partei bis an die Grenze ihrer wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit gehen.140 Einer weiteren Abstufung zwischen „best“ und „reasonable“ oder „reasonable best“ bedarf es danach nicht.141 Versucht man trotz der angesprochenen Schwierigkeiten eine deutsche Umschreibung, dürfte sie mit „Bemühensverpflichtung nach besten Kräften“ im Sinne der nachfolgenden Qualifikationen am besten getroffen sein.142 „Efforts“ macht deutlich, dass nicht (verschuldensunabhängig) ein Erfolg, sondern Bemühungen geschuldet sind. „Best“ legt nahe, dass ein singuläres Tätigwerden nicht ausreicht, sondern alle Bemühungen („doing of all“) geschuldet werden, die ein sorgfältig und vernünftig handelnder Kaufmann („reasonable and prudent business person“) in der konkreten Situation vernünftigerweise hätte unternehmen können. Die Einschränkungen durch „den vernünftig und sorgfältig handelnden Kaufmann“ und durch „vernünftigerweise“ liegen nahe, weil gerade kein Erfolg, sondern nur Bemühungen geschuldet werden. Das spricht gegen eine Verpflichtung bis an die Grenze der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit. Von Parteien verwendete Abstufungen dürften – allerdings nicht trennscharf – zugunsten des Schuldners dessen wirtschaftliche Interessen abgestuft stärker betonen. Auch die hier vertretene Auslegung ist allerdings nicht zwingend. Letztlich wird es
