ist nicht primär Gesellschaftsrecht, sondern Kaufrecht mit einem besonders komplexen und sich ständig (oft dynamisch) verändernden Kaufgegenstand. Bei der Strukturierung spielen oft steuerrechtliche Aspekte und Finanzierungsaspekte eine Rolle, die man verstehen können muss. Aus der Due Diligence fließen Ergebnisse aus diversen Rechtsgebieten zusammen, die einzuordnen und im Unternehmenskaufvertrag zu berücksichtigen sind. Im M&A-Prozess spielen datenschutzrechtliche, kartellrechtliche und allgemein schuldrechtliche (z.B. eine mögliche Haftung des Verkäufers aus Verschulden bei Vertragsverhandlungen) Aspekte eine Rolle, für die man die Beteiligten sensibilisieren und die man überwachen muss. Bei ausländischen Zielgesellschaften spielt deren lokale Rechtsordnung hinein. Insbesondere für die Gestaltung von Jahresabschlussgarantien163 oder Kaufpreisklauseln164 sind betriebswirtschaftliche Kenntnisse wichtig. Mit jeder weiteren Transaktion wächst das Erfahrungswissen, das den M&A-Anwalt dafür sensibilisiert, mögliche Probleme vorausschauend aus dem Weg zu räumen.
– Verhandlungen:165 Komplexe Verhandlungen erfordern Überblick (damit sind neben dem Überblick über die zahlreichen Themen und „Issues“ einer Transaktion auch Verständnis für die wirtschaftlichen Ziele des Mandanten und die richtige Einschätzung von Risiken gemeint166), Fairness,167 Verständnis für die Interessen der Gegenpartei, Kondition sowie gleichzeitig Durchsetzungskraft und Kompromissfähigkeit. Zudem die Fähigkeit, die Erwartungshaltung des Mandanten auf realistische Verhandlungsergebnisse einzustimmen, kulturelle Unterschiede von Verhandlungspartnern einzuordnen und ggf. „abzufedern“ und in der Verhandlungssituation kreativ verschiedene Regelungsoptionen, für die man Einigungschancen sieht, aufzuzeigen.
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Welche Rolle dem M&A-Anwalt zukommt, hängt allerdings nicht immer allein von der Persönlichkeit des Anwalts ab, sondern oft auch von äußeren Umständen, die er nicht beeinflussen kann.
158 Dazu oben Rn. 26–28. 159 Dazu unten Rn. 192ff. 160 Dazu unten Rn. 211, 672ff. 161 Dazu unten Rn. 228ff. 162 Ähnlich Rempp, in: Hölters, Handbuch Unternehmenskauf, 9. Aufl. 2019, Teil 1 Rn. 115.c: „Projektmanager statt Vertragstechniker“. 163 Dazu unten Rn. 906ff. 164 Dazu unten Rn. 762ff. 165 Vgl. zu verschiedenen Verhandlungsstrategien den knappen Überblick bei Hölters, in: Hölters, Handbuch Unternehmenskauf, 8. Aufl. 2015, Teil 1 Rn. 1.123ff. 166 Vgl. Schiessl, in: FS Wegen, S. 313, 320. 167 So zu Recht Schiessl, in: FS Wegen, S. 313, 320: „Das [Brücken zu bauen und den Blick auf die Einigung nicht aus den Augen zu verlieren] gelingt nur Anwälten, die bei aller Wahrnehmung der Interessen des Mandaten Verhandlungen stets fair mit dem Ziel einer allseits interessengerechten Lösung führen und gerade auch für die Gegenpartei glaubwürdig bleiben.“
3.1 Überblick
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Dem Abschluss eines Unternehmenskaufvertrags (Signing) und erst recht dessen Vollzug (Closing) geht ein in der Regel zumindest mehrmonatiger Prozess voraus. Wesentliche Projektschritte dorthin sind aus rechtlicher Perspektive:
– die Planungsphase,
– die Erstellung eines „Teasers“,
– der Abschluss von Vertraulichkeitsvereinbarungen (Non-Disclosure-Agreements, NDAs),
– die Erstellung und Versendung eines Informationsmemorandums,
– die Zusammenstellung des Datenraums für eine Due Diligence der oder des Kaufinteressenten, deren Ergebnisse in einen Due Diligence Report einfließen,
– ggf. eine eigene Due Diligence des Verkäufers, deren Ergebnisse in einen sog. „Vendor’s Due Diligence“-Bericht oder ein Fact Book einfließen,
– bei Bieterverfahren die Aufstellung der dafür geltenden Bedingungen, die in einem oder mehreren Process Letter(s) mit den Interessenten vereinbart werden,
– bei bilateralen Verhandlungen der Abschluss von sonstigen (über ein NDA hinausgehenden) Vorfeldvereinbarungen (Letter of Intent, Memorandum of Understanding),
– bei Bieterverfahren die Abgabe sog. indikativer Angebote (Indicative Offers),
– die Due Diligence (einschließlich Managementpräsentation (Management Presentation), Expertengesprächen (Expert Sessions), Standortbesichtigungen (Site Visits) und vorvertraglichem Auskunftsprozess (Q&A-Process)) durch den oder die Kaufinteressenten,
– in Bieterverfahren die Abgabe sog. bindender Angebote (Binding Offers) sowie
– die Vertragsverhandlungen.
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Diese Projektschritte sollen im Folgenden näher beleuchtet werden.
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Dies ist auch aus rechtlicher Sicht deshalb sinnvoll, weil in den letzten Jahren eine fortschreitende Verrechtlichung des M&A-Prozesses zu beobachten ist, die nicht unerhebliche Risiken für die Parteien bietet.
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So können gerade im Zusammenspiel mit den sehr weit reichenden Wissens- und Verhaltenszurechnungsgrundsätzen aus der unterbliebenen Offenlegung von Informationen im Datenraum oder falschen oder unvollständigen Antworten im vorvertraglichen Auskunftsprozess (Q&A-Process) Ansprüche gegen den Verkäufer aus §§ 311 Abs. 2, 241 Abs. 2 BGB erwachsen.
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Die Offenlegung sensibler Informationen in einem Informationsmemorandum oder dem Datenraum kann die Parteien in die Gefahr bringen, dass dies als kartellrechtswidriger unzulässiger Informationsaustausch gewertet wird.
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Die unbefugte Offenlegung von personenbezogenen Daten kann erhebliche Haftungsrisiken aus der Datenschutz-Grundverordnung (DSGVO)168 begründen.
168 VO (EU) 2016, 679.
3.2 Planungsphase
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Eine der wichtigsten Phasen eines M&A-Prozesses ist die Planungsphase. Dennoch kann man in Einzelfällen den Eindruck gewinnen, dass eine sorgfältige und weitsichtige Planung zu kurz kommt.
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Wird sorgfältig und weitsichtig geplant, ist es entscheidend, auch den internen oder externen M&A-Anwalt rechtzeitig in die Planungen einzubeziehen. Geschieht das nicht, sollte ein guter M&A-Anwalt,
