Intellectual Property Rights, Copyrights, IT, Datenschutz,
– Management, Arbeitnehmer, betriebliche Altersversorgung,
– Grundstücke, Mietverträge,
– Produktionsstätten und Anlagen,
– Subventionen, Beihilfen,
– Versicherungen,
– Wettbewerbsrecht,
– Prozesse, Schiedsverfahren, behördliche Verfahren,
– Compliance.
237
Schnittstellen zu anderen Due Diligence Work Streams („Finanzen, Rechnungslegung“) ergeben sich auch im Prüfungsbereich „Financial Information“. In der Legal Due Diligence wird der Schwerpunkt auf der rechtlichen Auswertung von Kreditverträgen (mit der Zielgesellschaft als Darlehensnehmer), Factoring-Verträgen, Leasing-Verträgen, Anleihen, ABS-Strukturen, Sicherheiten (die die Zielgesellschaft gewährt hat und die Dritte für Verbindlichkeiten der Zielgesellschaft gewährt haben), Termingeschäften, Cash-Pooling-Verträgen und konzerninternen Finanzierungsverträgen (insbesondere Gesellschafterdarlehen) liegen.
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Gegenstand der Legal Due Diligence sind unter dem Blickwinkel „Versicherungen“ nicht der Umfang und die Angemessenheit des Versicherungsschutzes (dies wird regelmäßig von Versicherungsmaklern in der Insurance Due Diligence geprüft), sondern insbesondere die rechtliche Auswertung der (wesentlichen) Versicherungspolicen und in der jüngeren Vergangenheit abgeschlossene oder laufende Versicherungsfälle. Soweit möglich, sollte in der Legal Due Diligence auch Klarheit darüber gewonnen werden, welcher Versicherungsschutz wann infolge des Vollzugs der Transaktion entfällt (etwa weil die Zielgesellschaft nicht mehr unter dem Konzernversicherungsschirm versichert ist) und ob ein lückenloser Anschlussversicherungsschutz (gefährdet beim Wechsel von Policen unter dem Claims Made-Prinzip auf Policen nach dem Occurrance Based-Prinzip) möglich ist. Insbesondere Letzteres erfordert in der Regel eine enge Abstimmung mit dem Insurance Due Diligence Team.
239
Für den Käufer ist es regelmäßig eine herausfordernde (aber wichtige) Aufgabe, die Ergebnisse dieser verschiedenen Arbeitsstränge zusammenzuführen, bevor mit der Arbeit am Mark-Up des Unternehmenskaufvertrags begonnen wird. Vorrangig und regelmäßig bereits im Laufe der Due Diligence wird geprüft und kristallisiert sich üblicherweise heraus, ob es Deal Breaker gibt, die den Kaufinteressenten zum Abbruch der Transaktion veranlassen, oder Prüfungsfeststellungen, die aus Sicht des Kaufinteressenten eine Reduktion des angebotenen Kaufpreises nahe legen. Werden im Rahmen der Due Diligence hinreichend spezifische und wirtschaftlich bedeutende Risiken festgestellt, deren Eintritt oder deren Höhe bei Eintritt aber noch ungewiss sind, wird der Käufer versuchen, dafür im Unternehmenskaufvertrag spezielle Freistellungen zu vereinbaren. Insbesondere dort, wo die Due Diligence dem Kaufinteressenten keine ausreichende Sicherheit vermittelt hat, wird er umso detailliertere Garantien fordern.
3.7.9 Exkurs: Compliance Due Diligence
240
Wachsende Bedeutung kommt der Compliance Due Diligence zu. Unter Compliance versteht man nicht nur die „Binsenweisheit“,452 dass ein Unternehmen das Recht zu beachten hat, sondern darüber hinaus die Gesamtheit aller erforderlichen Maßnahmen, um ein rechtmäßiges Verhalten des Unternehmens, seiner Organmitglieder und seiner Mitarbeiter zu gewährleisten.453
241
Compliance-Verstöße können nicht nur zu empfindlichen, manchmal sogar existenzbedrohlichen Bußgeldern (etwa bei Verstößen gegen die DSGVO) oder Haftungsrisiken (z.B. Kartellschadensersatzansprüche) führen, sondern Reputationsschäden bei der Zielgesellschaft und dem Erwerber begründen oder sogar das Geschäftsmodell der Zielgesellschaft in Frage stellen. Weist die Zielgesellschaft hinreichenden Bezug zu den USA (FCPA) oder UK (UK Bribery Act) auf, ist sogar eine Compliance Due Diligence im Interesse des Erwerbers geboten, um eine anderenfalls drohende Durchgriffshaftung des Erwerbers zu vermeiden.
242
Regelmäßig dürften die Organe der Bietergesellschaft bzw. des Erwerbsinteressenten gesellschaftsrechtlich (also als Organe gegenüber ihrer Gesellschaft aufgrund der Verpflichtung, eine unternehmerische Entscheidung wie die eines Unternehmenskaufs nur auf „angemessener Informationsgrundlage“ zu treffen und wie im Allgemeinen mit der Möglichkeit interner und externer Delegation) sogar verpflichtet sein, zumindest eine compliance-bezogene „Risikoanalyse“454 durchzuführen und sich mit der Frage zu befassen, ob die Zielgesellschaft eine funktionsfähige Compliance-Organisation hat und ob es aufgrund des Risikoprofils der Zielgesellschaft Verdachtsmomente oder sogar konkrete Anhaltspunkte für Compliance-Verstöße gibt. Hat die Zielgesellschaft ein erhöhtes Risikoprofil, wird man zur Schaffung einer „angemessenen Informationsgrundlage“ im Sinne der Business Judgement Rule darüber hinaus im Rahmen der Compliance Due Diligence eine genauere Analyse des Compliance-Systems der Zielgesellschaft auf dessen Funktionsfähigkeit hin sowie detaillierte Nachfragen im Rahmen des vorvertraglichen Auskunftsprozesses (Q&A-Process) zu Verstößen in der Vergangenheit und risikoerhöhenden Umständen erwarten müssen.455
243
Die Compliance Due Diligence wird oft, aber nicht notwendigerweise im Rahmen der Legal Due Diligence durchgeführt. Sie hat zwei Stoßrichtungen: Zum einen die Feststellung, ob die Zielgesellschaft eine Geschäftsorganisation hat, die materiell-rechtliche Verstöße etwa gegen Datenschutzrecht,456 Kartell- und Wettbewerbsrecht, Außenwirtschaftsrecht (AWG, AWVO, EU-VO 428/2009, „Dual-Use“-Verordnung), Geldwäschevorschriften (§ 261 StGB, Geldwäschegesetz), Anti-Korruptions-Vorschriften (§§ 299, 300 StGB, 331–334 StGB, der UK Bribery Act, der US Foreign Corrupt Practices Act, FCPA) oder spezielle branchenspezifische Vorschriften verhindert. Zum anderen die Feststellung möglicher Compliance-Fälle, also Sachverhalte in der Gegenwart oder Vergangenheit, hinsichtlich derer ein entsprechender Verstoß oder der Verdacht eines Verstoßes vorliegt.
244
Umfang und Tiefe der Compliance Due Diligence sind im Einzelfall zu bestimmen und richten sich nach dem Risikoprofil der Zielgesellschaft, also insbesondere danach, ob (i) es z.B. branchenspezifische Anforderungen gibt, die die Zielgesellschaft zu erfüllen hat, (ii) aus Kreditverträgen457 oder anderen Verträgen Compliance-Anforderungen erwachsen, (iii) sie in korruptionsanfälligen Branchen oder Staaten aktiv ist458 oder (iv) sie eine intensive US-Verbindung aufweist.459
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Wesentliche Bausteine der zu prüfenden Compliance-Organisation und Struktur sind:460
– Organisation der Compliance-Funktion im engeren Sinne, einschließlich personeller Besetzung, Berichtslinien, Einbindung externer Berater,
– Existenz oder Fehlen eines Mitteilungssystems für Compliance-Verstöße,
– Existenz oder Fehlen von Hotlines, insbesondere für „Whistleblower“,
– Existenz oder Fehlen von eingerichteten Verfahren zur Ermittlung von Compliance-Verstößen im Übrigen,
–
