dinglichen Übertragung und die Betonung der Bedeutung des Zustimmungsgesetzes als Brücke (Brückentheorie[63]) passt aus Sicht eines kooperativen Verfassungspluralismus[64] zu den soeben beschriebenen Kompetenzphänomenen und zu der auf Unionsebene entstandenen Hoheitsgewalt[65] die Konzeption einer verfassungsunmittelbaren Öffnung der nationalen Verfassungsordnung.[66] Auch Art. 23 GG lässt sich als genuine Öffnungsklausel interpretieren.[67] Die Vorschrift öffnet die mitgliedstaatliche Rechts- und Verfassungsordnung bereits auf Verfassungsebene für das europäische Recht, sie macht die Verfassung permeabel.[68] Der verfassungspluralistischen Hypothese folgend kennzeichnet Permeabilität aber umgekehrt auch das Primärrecht, welches in bestimmten Bereichen ein Durchgreifen bzw. Einfließen nationalen Verfassungsrechts erlaubt.[69]
3. Das Inkongruenzproblem
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Unterschiede in der Kompetenzbeschreibung
Der Orientierung an „sachbezogenen Themenblöcken“[70] der Gesetzgebung im deutschen Kompetenzdenken stehen finale oder funktional ausgerichtete[71] unionale Kompetenzzuweisungen gegenüber. Aus deutscher Sicht besteht die Schwierigkeit darin, in der Diskussion über die europäische Kompetenzordnung Sachmaterien und Kompetenzthemen in Übereinstimmung zu bringen, insbesondere wenn Sachmaterien sich einzelnen Kompetenzthemen nicht eindeutig zuordnen lassen.
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Inkongruenz der Kompetenzbeschreibungen
So können für das Funktionieren des Binnenmarktes bedeutsame Regelungsbereiche sowohl dem Recht der Wirtschaft nach Art. 74 Nr. 11 GG als auch dem Aufenthalts- und Niederlassungsrecht der Ausländer nach Art. 74 Nr. 4 GG unterfallen. Unionskompetenzen und nationale Kompetenzen lassen sich daher nicht als zueinander kongruente Bereiche beschreiben. Eine funktional gefasste Kompetenz der Union kann in eine Vielzahl von sachthematisch definierten Kompetenzbereichen auf Mitgliedstaatenebene einwirken. Umgekehrt kann ein auf mitgliedstaatlicher Ebene sachthematisch beschriebener Kompetenzbereich von einer Vielzahl von Rechtsakten der Union überformt werden, die auf eine entsprechende Vielzahl funktional angelegter Unionskompetenzen zurückgehen. Eine klare Aufgabentrennung nach sachbezogenen Regelungsbereichen ist deswegen zwischen Union und Mitgliedstaaten nicht erreichbar,[72] wie auch die entsprechenden Arbeitsgruppen des Verfassungskonventes letzten Endes einsehen mussten. Deswegen führt auch die Frage nach der Kompetenzsituation für das Allgemeine Verwaltungsrecht,[73] für das Verwaltungsprozessrecht oder für das Verwaltungsverfahrensrecht im Europarecht letztlich nicht weiter – weil die unionale Kompetenzordnung sich nicht an derartigen Schubladen orientiert.
C. Bestandsaufnahme: Die gegenwärtige
europäische Kompetenzordnung
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Elemente der Kompetenzordnung
Einen Überblick über die Kompetenzordnung der Europäischen Union ermöglichen seit dem Vertrag von Lissabon Bestimmungen zu Kompetenzkategorien und Kompetenzbereichen der EU in Art. 2 bis 6 AEUV (dazu I., II.). Für ein umfassendes Bild der Kompetenzverteilung zwischen der EU und ihren Mitgliedstaaten ist es aber erforderlich auch Kompetenzkategorien und Kompetenztitel jenseits von Art. 2 bis 6 AEUV in den Blick zu nehmen (dazu III.) und sich die Vielzahl von negativen Kompetenzbestimmungen im Europarecht zu vergegenwärtigen (dazu IV.).
I. Kompetenzkategorien und Kompetenzbereiche in Art. 2 bis 6 AEUV
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Vorgeschichte
Die Gründungsverträge aus den 1950er Jahren enthielten in ihrer ursprünglichen Fassung keine Auflistung der Kompetenzen, wie sie beispielsweise das Grundgesetz bereit hält, sondern beschränkten sich auf eine Beschreibung von Tätigkeitsfeldern und weit über den Vertrag verstreuten Kompetenzgrundlagen.[74] Überlegungen, die europäischen Tätigkeitsfelder transparenter zu fassen und in einer allgemeinen Auflistung oder Kompetenzcharta sichtbar zu machen, sind in der Folge immer wieder angestellt worden.[75]
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Post-Nizza-Prozess
Die Erklärung zur Zukunft der Union in der Schlussakte der Konferenz von Nizza vom Dezember 2000[76] wies die „Frage, wie eine genauere, dem Subsidiaritätsprinzip entsprechende Abgrenzung der Zuständigkeiten zwischen der Europäischen Union und den Mitgliedstaaten geschaffen und ihre Einhaltung überwacht werden kann“ sowie eine „Vereinfachung der Verträge, mit dem Ziel, diese klarer und verständlicher zu machen“ als Aufgaben für eine Vertragsreform nach dem Vertrag von Nizza (sog. „Post-Nizza-Prozess“ ) aus. Ein Jahr später, im Dezember 2001, erteilte der Europäische Rat von Laeken ein entsprechendes Mandat an einen „Konvent zur Zukunft Europas“, u. a. auch für eine „bessere Aufteilung und Festlegung der Zuständigkeiten in der Europäischen Union“ Vorschläge zu erarbeiten.[77]
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Verfassungskonvent
Diskutiert wurden in der Folge mehrere Modelle, u. a. auch die Schaffung eines echten Kompetenzkatalogs nach dem Vorbild von Art. 71 ff. GG,[78] so die vor allem von deutscher Seite erhobene Forderung,[79] durch deren Umsetzung einer angeblichen schleichenden Kompetenzverschiebung von den Mitgliedstaaten zur EU hin Grenzen gesetzt werden sollte, bis hin zur Zurückdrängung unionalen Handelns.[80] Diese Lösung konnte sich indessen nach intensiven Beratungen in gleich zwei Arbeitsgruppen des Konvents[81] für den Vertrag über eine Verfassung für Europa (Verfassungsvertrag) nicht durchsetzen.[82] Der Umbau der Kompetenzordnung nach deutschem Muster wäre zu sehr ein Systemwechsel mit ungewissen Folgeeffekten gewesen, für dessen Notwendigkeit sich unter den Mitgliedstaaten schlicht keine Mehrheit ergab. Das Ergebnis war letztlich eine überwiegend deklaratorische Listung von Kompetenzprinzipien und -bereichen, die sich seit Inkrafttreten des Vertrags von Lissabon im Dezember 2009[83] in Art. 2 bis 6 AEUV findet.
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Lesehilfe statt Kompetenztitel
Die Art. 2 bis 6 AEUV ähneln zwar auf den ersten Blick einem Kompetenzkatalog wie ihn auch das Grundgesetz kennt. Diese Bestimmungen begründen jedoch keine Kompetenzen im Sinne von Rechtsmacht, so ausdrücklich Art. 2 Abs. 6 AEUV. Die Auflistungen von Themen und Politikfeldern, die sich in Art. 3 bis 6 AEUV finden, nehmen für die eigentlichen Kompetenznormen eine Platzhalterfunktion ein. Letztlich geht es um eine Art Lesehilfe, mit der mehr Transparenz über die möglichen Tätigkeitsfelder der EU erreicht werden soll.#[84] Der konkrete rechtlich erhebliche Umfang der der Union übertragenen Rechtsmacht, ihre Tatbestandsvoraussetzungen und weitere Einzelheiten ihrer Ausübung ergeben sich für die jeweiligen Sachgebiete aus den konkreten Vertragsbestimmungen zu den einzelnen Bereichen.[85] Diese finden sich über die gesamte Breite der Verträge gestreut.
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Kompetenzkategorien
Art. 2 AEUV[86] ist die zentrale europarechtliche Bestimmung zum Verständnis der Reichweite der Zuständigkeiten der EU, vor allem hinsichtlich ihrer Legislativkompetenzen.[87] Die Absätze 1 bis 5 listen Kompetenzkategorien auf, die in den Folgeartikeln näher benannt werden: Bereiche mit ausschließlicher bzw. geteilter Zuständigkeit (Art. 3 bzw. 4 AEUV); Bereiche der Koordinierung von Wirtschafts- und Beschäftigungspolitik (Art. 5 AEUV); Bereiche der Unterstützungs-, Koordinierungs- und Ergänzungsmaßnahmen der Union, in denen ausdrücklich keine Harmonisierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten erfolgen darf (Art. 6 AEUV). Absatz 6 enthält die bereits erwähnte Klarstellung, dass die eigentlichen Kompetenzen sich im Hinblick auf den „Umfang der Zuständigkeiten der Union und die Einzelheiten ihrer
