die des notariellen Protokolls; die öffentliche Beglaubigung der Unterwerfungserklärung genügt nicht.
Wegen des sog. Urkundsmonopols der Notare kommt die Aufnahme vollstreckbarer Urkunden durch die Gerichte nur ausnahmsweise (§ 62 BeurkG) in Betracht. Die Beurkundung hat Schutzfunktion für den, der sich unterwirft; die notarielle Belehrungspflicht ist besonders sorgfältig zu erfüllen (§ 17 BeurkG).
b) Unterwerfungsfähigkeit, Bestimmtheit und Rechtsnatur des Anspruchs
16.20
Die 2. Zwangsvollstreckungsnovelle hat den Kreis der unterwerfungsfähigen Ansprüche gegenüber dem früheren Recht deutlich ausgedehnt: während die Urkunde nach früherem Recht nur über einen Anspruch errichtet werden konnte, der die Zahlung einer bestimmten Geldsumme oder die Leistung einer bestimmten Quantität anderer vertretbarer Sachen oder Wertpapiere zum Gegenstand hatte (einschließlich von Ansprüchen aus Hypotheken, Grundschulden oder Rentenschulden), kann nach neuem Recht jeder vergleichsfähige Anspruch in einer vollstreckbaren Urkunde tituliert werden mit Ausnahme von Ansprüchen auf Abgabe einer Willenserklärung sowie von Ansprüchen, die den Bestand eines Mietverhältnisses über Wohnraum betreffen[51].
Das Erfordernis der Bestimmtheit wirft zahlreiche Fragen auf. Grundsätzlich gelten die Anforderungen, die an die Bestimmtheit vollstreckbarer Titel allgemein zu stellen sind (s. Rn. 14.3 f.). Bei Geldleistungsansprüchen muss der Umfang des Anspruchs ziffernmäßig feststehen und ohne weiteres aus der Urkunde feststellbar sein[52]. Die wohl h.M. bejaht Bestimmtheit, wenn die Angaben der Urkunde durch allgemein zugängliche, leicht feststellbare andere Daten zu ergänzen sind (Verbraucherpreisindex[53], Diskontsatz der Bundesbank[54], Grundbucheintrag[55]; die Abgrenzung ist allerdings schwierig, weil z.B. auch Beamtengehälter leicht aus Listen ablesbar sind, aber nach h.M. als Wertangabe gerade nicht ausreichen sollen. Ziffernmäßig bestimmte Forderungen verlieren ihre Bestimmtheit nach der jüngeren Rechtsprechung des BGH deshalb, weil sich die Höhe der Forderung auf Grund anderer außerhalb der Unterwerfungserklärung getroffener materieller Vereinbarungen ermäßigen kann oder weil die materielle Forderung von vornherein geringer ist)[56]. Nicht bestimmt sind nach h.M. die jeweiligen Ansprüche aus einer Höchstbetragshypothek, wobei die Unterwerfung unter einen unterhalb der Höchstgrenze liegenden Teilbetrag zulässig sein soll[57], wie auch sonst bei Grundpfandrechten die Unterwerfung wegen eines bestimmten Teilbetrages zulässig ist[58]. Auch unter bedingte oder künftige, hinreichend bestimmte Ansprüche ist Unterwerfung möglich[59]. Der sachliche Umfang der Unterwerfung (Identität der materiellrechtlichen Ansprüche) ist nach h.M. durch Auslegung zu ermitteln: die Unterwerfung wegen eines Kaufpreisanspruchs umfasst grundsätzlich nicht den Schadensersatzanspruch wegen Nichterfüllung[60], die Unterwerfung wegen einer Darlehensforderung bzw. Hypothek nicht einen Bereicherungsanspruch[61]. Jedoch sollen die Parteien durch formlose Parteivereinbarung bei gleicher Unterwerfungshöhe die materiell-rechtlichen Ansprüche austauschen können[62].
Der Anspruch, den § 794 Abs. 1 Nr. 5 beschreibt, ist nicht der materiellrechtliche Anspruch, sondern der prozessuale Anspruch im Sinne des Streitgegenstandes, wie er auch § 253 Abs. 2 Nr. 2 zugrundeliegt[63]. Die bislang h.M. zur Bestimmtheit und zum Umfang der Unterwerfung berücksichtigt diesen dogmatischen Ausgangspunkt nur teilweise. Höhe des prozessualen Anspruchs und Lebenssachverhalt müssen hiernach feststehen, nicht unbedingt Entstehen und Höhe des künftigen materiellrechtlichen Anspruchs. Richtig sind demnach die relativ strengen Anforderungen an die Bestimmbarkeit der Vollstreckungssumme, auch die Möglichkeit der Unterwerfung unter künftige Ansprüche harmoniert mit der prozessualen Dogmatik. Die neuere Rechtsprechung des BGH unterscheidet zwischen Bestimmtheit des prozessualen Anspruchs und dem materiellrechtlichen Anspruch in begrüßenswerter Klarheit. Dementsprechend müsste auch bei einer Höchstbetragshypothek Unterwerfung in der Weise möglich sein, dass der Höchstbetrag den prozessualen Anspruch bestimmt und die Entstehung bzw. Höhe des materiellrechtlichen Anspruchs der Zukunft überlassen bleibt[64]. Es ist Sache des Schuldners, nach § 767 darzutun, dass ein materiellrechtlicher Anspruch nicht oder nicht in dieser Höhe besteht[65]. Bedenklich ist es, den Anspruchsaustausch im Sinne des Wechsels des Streitgegenstandes den Parteien zu überlassen. Dies ist bei der Vollstreckungsunterwerfung so wenig richtig wie beim Vergleich (Rn. 16.13). Die Warnfunktion der Beurkundung (Rn. 16.19) wird dabei unterlaufen[66].
c) Unterwerfungserklärung
16.21
Schließlich ist erforderlich, dass sich der Schuldner in der Urkunde der sofortigen Zwangsvollstreckung unterworfen hat.
aa) Rechtsnatur
16.22
Die Rechtsnatur der Unterwerfungserklärung ist inzwischen dahin geklärt, sie als Prozesshandlung zu begreifen[67]. Sie folgt damit den Regeln der Prozesshandlung: Prozesshandlungsvoraussetzungen als Wirksamkeitsvoraussetzungen[68]; keine einseitige Widerruflichkeit bzw. keine Anfechtbarkeit; Bedingungsfeindlichkeit[69]; keine Rechtsscheinhaftung gemäß §§ 171 ff. BGB bei unwirksamer Prozessvollmacht[70]. Gültigkeit der lex fori im internationalen Privatrecht[71].
bb) AGB-Recht
16.23
Formularmäßige Unterwerfungserklärungen unterliegen dem AGB-Recht[72]. Sie können Überraschungsklauseln (§ 305c BGB; z.B. in notariellen Bauverträgen) oder unangemessen sein (§ 307 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB). Beides wird jedoch vom BGH verneint, ein Verstoß gegen § 305c BGB ursprünglich wegen der notariellen Belehrungspflicht (§ 17 Abs. 1 BeurkG) und nach jüngerer Rechtsprechung unter Berufung auf jahrzehntelange Bankenpraxis, ein Verstoß gegen § 307 BGB wegen grundsätzlicher Gleichwertigkeit von freiwilliger Vollstreckungsunterwerfung und gerichtlicher Entscheidung[73]. Das gilt auch bei Verbindung der dinglichen Unterwerfung bei Grundschuldbestellung mit einer persönlichen Unterwerfung für ein abstraktes Schuldanerkenntnis in Höhe der Grundschuld (vgl. Rn. 16.24), solange Schuldner und Sicherungsgeber identisch sind[74]. Anders jedoch, wenn der vom Schuldner verschiedene Eigentümer im Grundschuldbestellungsformular auch die persönliche Haftung übernimmt und sich der Zwangsvollstreckung unterwirft. Hier sind Haftungserweiterung und persönliche Vollstreckungsunterwerfung nach § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB unwirksam[75]. Wenn man mit der jüngeren Rechtsprechung des BGH[76] der Unterwerfung in keinem Falle beweislastumkehrende Wirkung gibt, ist ein Verstoß der Unterwerfung gegen § 309 Nr. 12 BGB ausgeschlossen[77]. Hingegen kann sich diese Frage für das abstrakte Schuldanerkenntnis (§§ 780, 781 BGB) ergeben, das der Unterwerfung als materiellrechtliche Forderung oft zu Grunde liegt. Die h.M. verneint den Verstoß gegen § 309 Nr. 12 BGB auch dann, wenn der einzige Zweck des Anerkenntnisses in der Beweislastumkehr gegenüber der kausalen Forderung (Darlehensrückzahlungsanspruch) liegt[78]. Die Kumulation von persönlicher und dinglicher Unterwerfung und abstraktem Anerkenntnis birgt schon im Individualvertrag Gefahren; m.E. sollte man sie grundsätzlich formularmäßig auch Banken nicht zugestehen, die sich oft freiwillig mit weniger zufriedengeben.
cc) Dingliche und persönliche Unterwerfung, Eigentümergrundschuld
16.24
Unterwirft sich der Schuldner der Zwangsvollstreckung schlechthin, so kann in sein ganzes Vermögen vollstreckt werden (persönliche Unterwerfung). Bezieht sich die Unterwerfung auf die Duldung der Zwangsvollstreckung aus einem Grundpfandrecht in
