są innej natury. Są zakorzenione w postawach. Zawarte są w psychice indywidualnej (nie zaś w większym, społecznie ustrukturalizowanym ciele): mogą zostać ujawnione zgodnie z intencjami ich aktorów, mogą też zostać objawione w sposób mylący (jako rezultat niewłaściwej ich percepcji lub jako skutek celowej manipulacji) bądź mogą nie zostać odkryte w ogóle. Z tych właśnie powodów można je określić jako czynniki ukryte. Dotarcie do owych zmiennych umożliwia odkrycie całej gamy czynników determinujących działanie prawa.
Adam Podgórecki uważał także, że trójstopniowe działanie prawa można zdefiniować jako orientację prawną, w przypadku której osobowość o nastawieniu proprawnym, będąca wytworem podkultury proprawnej, działa wewnątrz systemu społecznego, którego system prawny wspierany jest przez prawo intuicyjne. Ów typ orientacji prawnej stanowi przykład „czystego” konformizmu prawnego. Trójstopniowe działanie norm prawnych – jako orientacja prawna – jest zdaniem Podgóreckiego niezwykle istotne do utrzymania istniejącego normatywnego stanu rzeczy.
Literatura: Adam Podgórecki, Prestiż prawa, Książka i Wiedza, Warszawa 1966; tenże, Three modifiers of the operation of the law, „Polish Sociological Bulletin” 1966, nr 1, s. 38–47; tenże, Tre variabler i lagars verkningar, „Tidskrift, Utgiven av Juridiska Foreningen i Finland”, Helsingfors 1966, nr 4–5, s. 246–260; tenże, Dreistuffen-Hypothese uber Wirksamkeit des Rechts, „Kölner Zeitschrift für Soziologie und Sozialpsychologie. Sonderheft 11 – Studien und Materialen zur Rechtssoziologie” 1967, s. 271–283; tenże, Sociological Theory of Law, Dott. A. Giuffrè Editore, Milano 1991.
Zobacz także:
Działanie prawa; Kultura prawna; Funkcje prawa; Podgórecki Adam; Prestiż prawa; Subkultury prawne.
I
Ius et lex
Łacińska para pojęć ius et lex, czyli „prawo i ustawa”, znana w formie wyrażenia ius lexque już rzymskiemu komediopisarzowi Plautowi na przełomie III i II w. p.n.e., pochodzi z prawa rzymskiego. Jej funkcja społeczna sprowadzała się do podkreślenia, że prawo nie wyczerpuje się w ustawach, które są tylko jedną z jego postaci zjawiskowych. Zestawienie pojęć ius et lex relatywizuje zatem ustawę przez uznanie wielości źródeł prawa. Przy restryktywnym założeniu, że ustawa stanowi jedynie formę prawa, dychotomia ius et lex spełnia funkcję podobną do znanych od dawna w kontynentalnej tradycji prawnej przeciwstawień między literą (littera) a duchem (spiritus) tekstu prawnego czy między jego brzmieniem (scriptum) a zamiarem autora (sententia).
Najstarsze prawo rzymskie uznawało, że ius składa się z ogólnych zasad prawa zwyczajowego, które są w razie potrzeby konkretyzowane przez wprowadzające uszczegółowienia ustawy zgromadzeń ludowych (leges). Przykładem spełniania przez ustawę takich funkcji jest najsłynniejsza z ustaw rzymskich: ustawa XII Tablic (lex duodecim tabularum), która reguluje szczegóły, zakładając same instytucje prawne jako już istniejące i wiążące. Z tego powodu uznawano za wątpliwe, czy ustawy (leges) są władne zmieniać przedustawowe prawo zwyczajowe (ius). Wywodzi się stąd pojęcie ustawy, zwanej w późniejszej terminologii ustawą „niedoskonałą” (lex imperfecta), albowiem nie przewidywała ona żadnej sankcji za naruszenie zawartych w niej reguł. Aż do połowy II w. p.n.e. rzymskie ustawy prywatnoprawne nie przewidywały nieważności czynności prawnych podjętych z ich naruszeniem.
W związku z tym pojęcie ius odnoszono często do zastanego „prawa” dawniejszego, podczas gdy dalszy rozwój systemu prawnego dokonywał się w drodze legislacji cesarskiej, która tworzyła nową i wciąż narastającą masę „ustaw” (leges). I tak w okresie późnego cesarstwa (dominatu) mianem ius (vetus) określano stare prawo z epoki wczesnego cesarstwa (pryncypatu), a wydawane na bieżąco rozporządzenia cesarskie (constitutiones) określano mianem ustaw (leges). Dawne ius determinowało treść zrębu tradycyjnego prawa prywatnego. Natomiast konstytucje cesarskie, wykazujące z reguły – podobnie jak republikańskie ustawy zgromadzeń ludowych (leges comitiales) – charakter interwencyjny, dotyczyły przede wszystkim prawa publicznego.
Stałe współistnienie ius i lex w zachodniej tradycji prawnej, zwłaszcza w postaci znanych dychotomii Gesetz und Recht, loi et droit, legge e diritto, oznacza w efekcie, że w jej ramach porządki prawne składające się z samych ustaw bez udziału dogmatyki prawniczej, jakimi były w dużym stopniu jeszcze kultury prawne starożytnego Wschodu, są co prawda teoretycznie wyobrażalne, jednak uznaje się je za niekompletne. Nawet jeśli w zachodniej tradycji prawnej pojawiały się niekiedy tzw. zakazy interpretacji prawniczej, wydawane zwłaszcza z okazji już dokonanej lub planowanej kodyfikacji prawa, np. w VI w. przez cesarza Justyniana (panował w latach 527–565) czy w XVIII w. przez króla pruskiego Fryderyka Wielkiego (1712–1786), okazywały się zawsze krótkotrwałe.
Para pojęć ius et lex wciąż jeszcze leży u podstaw zachodniej kultury prawnej, dla której ścisły legalizm nie jest wartością samoistną. Myśl tę wypowiada art. 20 ust. 3 tzw. bońskiej konstytucji Republiki Federalnej Niemiec z 1949 r., według którego „władza wykonawcza i orzecznictwo sądowe związane są ustawami i zasadami prawa (Gesetz und Recht)”. To uzupełnienie ustawy pojęciem prawa uznaje się za owoc niemieckich doświadczeń z hitleryzmem, który sięgał często do narzędzia „ustawowego bezprawia”. Przepis ten rozumie się przeważnie jako apel skierowany również do ustawodawcy, który ma zadbać o to, by prawo było treścią i granicą ustawy. W odniesieniu do władzy wykonawczej i sądownictwa przepis ten może wyjątkowo usprawiedliwiać decyzje administracyjne i orzeczenia sądowe sprzeczne z ustawą (contra legem).
Następna różnica między lex i ius polega na tym, że ustawa jest zawsze lokalna w sensie ograniczenia jej mocy wiążącej do terytorium tzw. państwa narodowego, podczas gdy prawo jest uniwersalne, a więc ponadnarodowe. Dlatego mówi się raczej o prawie natury niż o ustawie natury (choć w starożytnej i średniowiecznej filozofii prawa rozpowszechnione były wyrażenia lex naturalis i lex divina) i dlatego na uniwersyteckich wydziałach prawa studiuje się właśnie „prawo”, a nie „ustawy”. Przeciwko tej konwencji terminologicznej wykraczają jednak takie pojęcia transnarodowych systemów normatywnych, jak znane od średniowiecza lex mercatoria, rozumiane w sensie zwyczajowego prawa handlowego, a także ukute ostatnio pojęcia lex sportiva jako pozapaństwowe regulacje dziedziny sportu czy lex digitalis (electronica) jako globalne prawo obrotu elektronicznego.
Niekiedy parę pojęć lex i ius rozumie się jeszcze szerzej, a mianowicie – w nawiązaniu do pierwotnego znaczenia angielskiej dychotomii common law i equity czy do wyrażenia niemieckiego Recht und Billig – w sensie wyodrębnienia pojęciowego prawa i sprawiedliwości. Relatywizacja pojęcia lex za pomocą postawienia ustawy obok czy nawet poniżej prawa (ius) oznacza oczywiście proklamowanie przewagi dogmatyki prawniczej i orzecznictwa sądowego nad ustawodawstwem. Przewaga ta udokumentowana jest zwłaszcza w słynnym powiedzeniu, które wygłosił w 1907 r. jako gubernator stanu Nowy York późniejszy prezes amerykańskiego Sądu Najwyższego Charles Evans Hughes (1862–1948): „podlegamy konstytucji, lecz konstytucja jest tym, co mówią o niej sędziowie”.
Literatura: Robert Alexy, The Argument from Injustice. A Reply to Legal Positivism, Oxford University Press, Oxford 2002; Edwin Ch. Clark, Ius and Lex in the development of Roman law, „Juridical Review” 1919, nr 31, s. 110–134; Eric Engle, Law: Lex vs.
