debate intelectual sobre cuál derecho, de existir, debe darle el efecto vinculatorio y eficacia al arbitraje y, por ende, su eficacia: el derecho arbitral o lex arbitrii.
A continuación resumiré dicho debate. Una advertencia preliminar es relevante. El mismo es de conocerse no por un deseo de profundizar en abstracciones, sino porque tiene implicaciones prácticas importantes, particularmente para países que están en vías de definirse sobre estos temas, como es el caso de México y otros países en América Latina.
Existen dos escuelas principales que han moldeado los derechos arbitrales: la de localización y la de deslocalización.440
En términos generales, la corriente de pensamiento de la localización postula que un procedimiento arbitral tiene que tener alguna ubicación que sirva de nexo para regular y darle eficacia al mismo. La deslocalización considera que el arbitraje no necesariamente está anclado en un orden jurídico particular. Su trasfondo psicológico es que no existe necesidad alguna de respetar normas imperativas de cualquier derecho nacional. Busca dos objetivos: primero, sacar de la ecuación al derecho nacional y las decisiones nacionalistas. Segundo, crear un corpus legal arbitral internacional.
Comentaré ahora las escuelas no por su género, sino por su especie.
1. Teorías de la sede
a) Territorialistas
Las teorías de la sede ponen énfasis (excesivo para algunos) en la conexión territorial entre un arbitraje internacional y el Estado de la sede del procedimiento. Aseveran que el soberano local tiene que tener competencia para regular todas las actividades que tengan lugar dentro de su ámbito, y ello incluye al arbitraje.441 Un precursor que ejemplifica este corriente es Francis Mann, quien postulaba:442
Arbitraje internacional es un error de nomenclatura pues todo arbitraje está ‘sujeto a un sistema específico de derecho nacional’.
A los ojos de estos expertos, existe un sistema jurídico local que se impone irrespectivamente de la voluntad de las partes. Esta es la ‘lex loci arbitri’. En sus palabras:443
Todo derecho o facultad de la que goza una persona privada está necesariamente conferida por, o derivada de, un sistema de derecho local que por conveniencia y tradición se llama lex fori, aunque sería más exacto (pero menos familiar) aludir como lex arbitri o, su francés, loi d’arbitrage.
En forma relacionada, Niboyet razonaba que:
El árbitro imparte justicia, y la impartición de justicia es siempre una emanación del soberano local. Cada país decide bajo qué condiciones la justicia arbitral puede ser impartida en su territorio y elimina así la competencia de sus tribunales. Por ende, los árbitros imparten justicia por delegación del soberano territorial.444
Expertos contemporáneos critican esta idea haciendo ver que el vínculo territorial se torna en una ficción.445 Los procedimientos arbitrales no tienen o tienen que tener un único lugar físico. La sede per se no genera una conexión significativa. Recalcan que la dinámica de la realidad rápidamente supera esta noción. El territorialismo es simplemente inapropiado para una actividad que es inherentemente móvil. Citando un caso paradigmático: 446
El tribunal arbitral no le debe una sumisión previa a las normas de un Estado particular; por ende, no tiene una obligación directa de vindicar los dictados de su derecho escrito. El tribunal (…) está obligado a proteger los intereses de las partes (…).
b) Selección de foro imputada
En 1957, el Institut du Droit International adoptó la resolución “Arbitration in Private Internacional Law” que, aunque ha tenido un impacto limitado en las legislaciones nacionales o práctica arbitral, merece ser comentada.
Dicho instrumento tomó como base el razonamiento de Profesor Sauser-Hall quien utilizó un método conflictual. Es decir, de derecho internacional privado. Él propugnaba una teoría mixta o híbrida que llamó teoría jurisdiccional atenuada (“théorie juridictionelle atténué”), y que reconocía el pedigrí contractual del arbitraje pero ponía énfasis en el hecho de que el acuerdo arbitral le quitaba jurisdicción a los tribunales ordinarios.447 Es decir, el acuerdo arbitral era considerado, en esencia, una cláusula de foro. Ello pues derogaba jurisdicción. Concebía a los árbitros como sustitutos de los jueces.
c) Comentario sobre las teorías
Ambas teorías pecan de ponerle demasiado énfasis en la sede para aplicar el derecho sustantivo y le ponen poco énfasis al origen contractual y el papel internacional del arbitraje.
2. Localización legal
Si bien las teorías que toman como punto de conexidad relevante a la sede han dominado, han existido otros criterios de vinculación que merecen ser comentados.
a) Criterio de derecho procesal
Los profesores Brachet448 y Riezler449 y (más recientemente) Ernst Mezger y el profesor Habscheid450 consideran que el derecho arbitral es en esencia procesal. Por ende, es el derecho de la sede el que controla.
Su diferencia con las teorías de la sede es en esencia de perspectiva. El derecho aplicable al arbitraje en su totalidad es un derecho que las partes escogen como aplicable al procedimiento arbitral, lo cual se deriva de la selección de la sede. Parte de la premisa de que el derecho arbitral es en esencia procesal y el derecho de la sede es el que controla.
b) Teoría de la continuidad jurídica
Según esta teoría (‘Legal Continuum Theory’), el arbitraje, como proceso, deriva del acuerdo para arbitrar, cuyo derecho aplicable (‘proper law’) debe regir en todos sus aspectos. El arbitraje es concebido como una cadena de actos jurídicos que deben estar regidos por un solo derecho, mismo que es escogido por las partes para regir el acuerdo arbitral.451
c) Criterio de la jurisdicción desplazada
Esta escuela (‘Displacement of Jurisdiction Criterion’) considera que la lex arbitrii debe ser el derecho de las cortes que hubieran tenido jurisdicción en ausencia del acuerdo arbitral.452 La premisa parece ser que el procedimiento arbitral resultará en un laudo que excluye, y por ende toma el lugar de, la sentencia que derivaría de la jurisdicción local.
3. Deslocalización
Dentro de esta escuela de pensamiento pueden discernirse dos tendencias distintas: la contractualista y la trasnacionalista.
a) Teoría de las Deslocalización mediante contrato
Los precursores de esta corriente (‘Delocalization by contract theory’) postulan que el arbitraje es un animal contractual cuya validez es una cuestión regida por derecho contractual. Por ende, ninguna jurisdicción debe tener competencia ‘exclusiva’ para dar validez al laudo arbitral. No es necesario que una valide al laudo. Su fuerza vinculatoria deriva de las diversas leyes y foros cuya asistencia puede ser solicitada para ejecutar. La validez del laudo arbitral se observa cuando se ejecuta. Dado que ello puede tener lugar en muchos países, nunca existirá –ni debe existir– un solo país que determine la validez de un laudo.453
b) Arbitraje trasnacional
Esta corriente de opinión parte de la premisa de que la validez del arbitraje internacional puede ser determinada por referencia a un ‘derecho trasnacional’. Es decir, un derecho que no es ni nacional ni internacional, sino al margen de ambos.454
El Profesor
