pronunciamiento encuadrable a la voluntad de un mandato.373 El arbitrato rituale es un proceso que conduce a un juicio; el irrituale es una actividad transaccional privada.374 Como dice un autor:
El arbitrato irrituale es aquella modalidad de resolución de una controversia mediante la cual las partes le han dado al árbitro (o a los árbitros) la tarea de definir en vía contractual las controversias que surjan (o puedan surgir) mediante una solución comparable a la voluntad de las partes y de darle el mismo valor contractual que si hubieran sido concluidas por estas.375
El arbitrato irrituale puede entenderse como un instrumento a medio camino entre el proceso y el contrato.376 Cae dentro del esquema del mandato.377
El bindend advies es una ‘opinión vinculatoria’, lo cual no es más que un ‘arbitraje contractual’. Ya desde 1924 la Hooge Raad (Corte Suprema) aclaró que el régimen de dicha opinión es el Código Civil, el cual contempla el principio de autonomía de la voluntad. La opinión vinculatoria dada por un tercero para ello designado vincula a las partes como un contrato. No se trata de un laudo derivado de un procedimiento adversarial.
El Schiedsgutachten es un expertise-arbitraje. Es decir, --. Mediante el mismo, el ‘experto-árbitro’ no resuelve la controversia jurídica, solo hacer determinaciones de hecho que vinculan a las partes.378 La distinción entre el expertise y el arbitraje depende de la función que las partes le confíen al tercero.
Algunos procedimientos debatibles por rayar en lo fino son, por ejemplo, la adaptación de contratos (“adaptation of contracts” o “supplementation”) que busca llenar vacíos intencionalmente dejados en los contratos por las partes. Otros casos discutibles son los procedimientos de Expertos (“Expertise”379) o de Determinación de Hechos (“Fact Finding”380). El motivo por el cual estos procedimientos generan duda –inclusive entre expertos– es que parecen ser un punto medio entre un procedimiento meramente contractual (puesto que involucran determinaciones fácticas –aunque sean técnicas– y no jurídicas) y un mecanismo de solución de controversias.
Como conclusión, si bien el que dichos procedimientos puedan calificar como ‘arbitraje’ o no es dependiente del derecho del Estado en particular,381 las instituciones aludidas no son ‘arbitraje’ pues carecen de los elementos del mismo. Más bien, tienen un sabor meramente contractual, pues no implican la resolución de una controversia mediante un documento final y obligatorio.
Todo lo anterior exige una pregunta que deseo responder como comentario final a esta sección: en caso de que un contrato contemple expertise, arbitraje contractual o mecanismos similares que tienen un ingrediente contractual, mas no jurisdiccional, ¿cuál es el papel del árbitro (jurisdiccional) cuando dichos instrumentos contemplan plularidad de método?
Si bien sujeto a la arquitectura contractual específica que las partes hayan pactado en el caso particular, una respuesta es que el árbitro (jurisdiccional) que se encuentre con una resolución de un experto o un árbitro contractual, su misión consistirá en analizar si, surgida la controversia, el contenido de la opinión técnica (en caso de expertise) o elemento contractual (en caso de arbitraje contractual) ha sido cumplido por las partes, y la consecuente determinación sobre su posible responsabilidad al respecto.
Dicho de otra manera, la misión de un árbitro jurisdiccional ante los resultados de un árbitro contractual o expertise es determinar el cumplimiento por las partes de las obligaciones contractuales que la opinión técnica (expertise) o elemento contractual (en caso de arbitraje contractual, valuación, llenado de lagunas, etc.) ha tenido lugar. Se trata de un ladrillo más del contrato que simplemente fue incluido con posterioridad por una persona distinta a las partes, siguiendo el mandato de las mismas.
Habiendo estudiado la definición de arbitraje, pasemos a su naturaleza.
IV. LA NATURALEZA
La naturaleza jurídica del arbitraje ha generado debate. No obstante que a la fecha dicho debate no ha encontrado una solución que sea generalmente aceptada, existen cuatro teorías relevantes: la jurisdiccional, la contractual, la mixta o híbrida, y la autónoma o sui géneris. A continuación se resumirán, para luego mencionar algunos desarrollos judiciales.382
A. La Teoría Jurisdiccional
Esta corriente sostiene que el arbitraje tiene, en su esencia, naturaleza jurisdiccional, ya que el origen de la institución, su posibilidad de existencia, apoyo estatal y regulación de los actores principales (el árbitro y el juez) es similar y, en ocasiones, idéntica.
Esta concepción del arbitraje postula que es una función del Estado controlar y regular los arbitrajes que tengan lugar dentro de su jurisdicción. Ello dado que la solución de controversias mediante la interpretación y aplicación del derecho (la función jurisdiccional) es una función soberana normalmente ejercida mediante los tribunales nacionales establecidos para dicho propósito por el Estado. Por consiguiente, si es que puede tener lugar la solución de una controversia por un medio distinto a dicha facultad, ello ocurre puesto que el Estado así lo admite en forma expresa o tácita. Esta autorización (vía el concepto de arbitrabilidad) es un acto de justicia delegada, o paralela, que encuentra su sanción en la ejecutabilidad del laudo en forma similar a una sentencia proveniente de un juez estatal.
B. La Teoría Contractual
Esta teoría postula que el arbitraje tiene naturaleza contractual. Sus orígenes, existencia y regulación dependen de la continuada existencia de la voluntad de las partes. El corazón de esta corriente de opinión consiste en que todo el procedimiento arbitral está basado en acuerdos contractuales. Ello se observa tanto en el acuerdo como en el laudo arbitral, ya que reflejan el carácter contractual del arbitraje, siendo los mismos un ‘conjunto de actos contractuales privados’.383
Siendo el arbitraje un resultado de la libertad contractual, es la autonomía de la voluntad la que da origen a dicho sistema de justicia privada. Quienes apoyan esta teoría niegan la supremacía o control del Estado sobre el arbitraje y consideran que la esencia del arbitraje radica en la voluntad y consentimiento de las partes.384
C. La Teoría Mixta o Híbrida
Ambas teorías recibieron cuestionamientos. Los aspectos medulares de la teoría contractual (el carácter contractual del laudo arbitral y el papel de los árbitros como representantes de las partes) fueron objeto de una enérgica crítica.385 De la misma manera, la postura meramente jurisdiccional parecía incompleta en varios aspectos.386 Ante ello, se realizaron intentos para conciliar las dos escuelas de pensamiento. No obstante la (aparente) total oposición de ambos puntos de vista, las teorías jurisdiccional y contractual pueden ser reconciliadas –y así surge la teoría mixta–.387
De conformidad con esta postura, los árbitros realizan un acto jurisdiccional pero carecen de poder judicial (estatal) alguno. No existe acto alguno de delegación de poder estatal. Se limitan a resolver, en base a derecho, un conflicto. La función del árbitro es equivalente a la de un juez, pero no de un Estado particular. Mientras que un juez está investido, en principio, de poder público estatal, la decisión del árbitro no tiene dicho poder público.388 La posibilidad de que el laudo sea ejecutable mediante poder público deviene al momento de su ejecución, pero ello no modifica la naturaleza de la institución, solo la enriquece convirtiéndola en una institución híbrida.
La teoría mixta o híbrida ha alcanzado dominancia mundial dado que el arbitraje comercial internacional muestra elementos tanto jurisdiccionales como contractuales. De conformidad con la teoría mixta, el arbitraje es un sistema de justicia privada creada contractualmente. Tanto el origen contractual como la función jurisdiccional tienen una influencia importante en el arbitraje. Un efecto importante que la teoría mixta o híbrida ha tenido es reconocer la fuerte, mas no avasalladora, relación entre el arbitraje y la sede.
D. La Teoría Autónoma
