como su habitual y entendible renuencia a ceder competencia sobre una controversia que surja bajo derecho local a un tribunal extranjero o trasnacional. Para dicho efecto, será necesario que los tribunales nacionales subordinen las nociones locales de arbitrabilidad a la política internacional que favorece el arbitraje comercial.407
En Scherk, la Suprema Corte de Justicia de Estados Unidos, en un pasaje que debería ser labrado en piedra, consideró que:
Una negativa nacionalista408 por las cortes de un país a ejecutar un acuerdo arbitral no solo frustraría estos[409] propósitos, sino que invitarían medidas inimaginables y autodestructivas por las partes para asegurarse ventajas tácticas en litigio (…) la peligrosa atmósfera que dicha tierra de nadie legal procuraría con toda probabilidad dañaría el comercio internacional y pondría en peligro el deseo y la habilidad de los hombres de negocios de celebrar acuerdos comerciales internacionales.410
El razonamiento y la actitud judicial deben ser emulados.
Y en cierta medida, ello ya está teniendo lugar. Existen instancias en las que tribunales nacionales han tomado decisiones plausibles al respecto. Por ejemplo, en fechas recientes, la Suprema Corte de Justicia de la Nación sostuvo la constitucionalidad del artículo 1435 del Código de Comercio.411 La decisión ha tenido eco internacional y le ha ganado (o, más bien, reiterado) a México el calificativo de una buena jurisdicción arbitral. También ha sostenido que el arbitraje no viola el artículo 13 de la Constitución412 y que no existe litisconsorcio entre procedimientos arbitrales y judiciales.413
Otro tema importante es la posibilidad de que el árbitro sea considerado como autoridad responsable para efectos del juicio de amparo. La contundente mayoría de la doctrina, práctica y judicatura se inclina a considerar que no lo es –¡y que no lo debe ser!–.414 La tendencia debe ser elevada a jurisprudencia.
Sin embargo, no todo merece aplauso. Existen instancias en las que tanto la judicatura como los practicantes han soslayado conductas que dejan mucho que desear.
En relación con los practicantes, no es raro observar que ciertas tácticas son tan seguidas que distan de cumplir con su deber de arbitrar de buena fe –el cual la jurisprudencia arbitral ha sostenido que es parte del contenido obligacional de la inclusión de un acuerdo arbitral en un contrato–.415
Por su cuenta, la judicatura también ha incurrido en sus tropiezos: la decisión sobre Competence-Compétence416 es incorrecta,417 y aquella que versó sobre el tipo de amparo que procede en contra de la sentencia derivada de procedimientos de nulidad o ejecución del laudo es desacertada en lo técnico, aunque dio oxígeno a un caso mal decidido. A su vez, en ocasiones –afortunadamente siguen siendo excepcionales– se observa que órganos judiciales toman pasos que pasan por alto su (coptado) régimen de facultades en cuanto al arbitraje se refiere.418 Dichas instancias pasan por alto una doble verdad que debe tenerse en mente: (1) las facultades de juzgadores mexicanos en materia arbitral son excepcionales419 y (por ende) de interpretación estricta; y (2) las que existen, están diseñadas/orientadas a apoyar al arbitraje, no a entorpecerlo.
Es de esperarse que la tendencia positiva continúe y que los errores se reevalúen. Ello daría efectividad al arbitraje –y ello es importante–. El arbitraje es un instrumento que ha mostrado tener una utilidad para resolver crisis sociales serias. Los ejemplos abundan. Enunciaré algunos:420
1. Las Comisiones de Reclamaciones establecidas después de la revolución mexicana en los años 1923 y 1934 con Estados Unidos,421 Alemania,422 España,423 Inglaterra,424 Italia,425 Bélgica426 y Francia;427 de las cuales la más importante fue la Comisión con Estados Unidos.
2. La crisis de rehenes Irán-Estados Unidos que dio como lugar la creación de un tribunal arbitral en los Países Bajos que conoció de las reclamaciones de inversionistas en Irán.428
3. La Comisión de Reclamaciones de las Naciones Unidas establecida para compensar a las víctimas de la ilícita ocupación de Kuwait por Irak.429
4. El Claims Resolution Tribunal for Dormant Accounts in Switzerland, creado para ventilar las reclamaciones sobre titularidad de las ‘cuentas durmientes’ en Suiza por los herederos de las víctimas del Holocausto que hayan depositado dinero y otros valores en bancos suizos, mismo que puso fin a un problema que tomó más de medio siglo resolver.
5. Las comisiones ad hoc establecidas entre la República de Etiopía y el Estado de Eritrea para poner fin a la disputa territorial entre dichos países y para arbitrar las reclamaciones que resultaron de las violaciones al derecho internacional humanitario.430
6. El arbitraje de inversión –que despolitiza controversias entre inversionistas extranjeros y Estados anfitriones de inversiones, mismas que históricamente han llegado a dar lugar a incidentes bélicos–.431
7. El arbitraje deportivo, que ha servido como foro para dirimir eficientemente controversias entre deportistas.432
8. El arbitraje de comercio internacional, gracias al cual en la actualidad se ha procurado un Estado de Derecho del comercio internacional nunca antes presenciado.433
9. La Comisión de Bosnia y Herzegovina434 establecida mediante el Dayton Peace Agreement que puso fin a la Guerra de los Balcanes entre Bosnia y Herzegovina y que busca ventilar y resolver las reclamaciones por bienes inmuebles cuya enajenación no fue voluntaria.435
10. Es probable que se generen comisiones que ventilen y resuelvan reclamaciones derivadas de los conflictos humanitarios en Rwanda, Sierra Leone y Congo.
11. Importantes obras de infraestructura, dentro de las cuales resalta, por su importancia, las disputas derivadas del Túnel entre Francia y Reino Unido,436 mismas que fueron ventiladas mediante arbitraje ante la Corte Permanente de Arbitraje de La Haya. El Tribunal Arbitral la calificó como la obra financiada en forma privada más grande de la historia.437
Ante la clara utilidad para resolver problemas sociales serios, es de esperarse que la judicatura apoye la institución. Sería una lástima que un instrumento tan útil fuera tornado inefectivo por mal derecho proveniente de la judicatura. Convertiría a México en una paria legal.
En el contexto del papel que el arbitraje ha jugado en el derecho internacional privado, un tema se torna relevante, el cual ahora analizaré: la teoría de la deslocalización.
VI. DESLOCALIZACIÓN DEL ARBITRAJE
A. Introducción
Un tema recurrente en el desarrollo del arbitraje ha sido lo que la doctrina ha denominado el ‘arbitraje deslocalizado’,438 ‘a-nacional’ o ‘trasnacional’. La teoría postula que el arbitraje, como mecanismo idóneo para resolver los problemas suscitados por las relaciones jurídicas trasnacionales, debería estar regulado por normas trasnacionales que no se vieran afectadas por normas aplicables a procedimientos locales.
En un mundo en donde las fronteras importan cada vez menos, las mismas (y la divergencia regulatoria que generan) no deberían incidir en el mecanismo que busca resolver controversias derivadas de relaciones trasnacionales. La deslocalización es un resultado de la internacionalización, y surge de la idea que partes de diferentes países, con la finalidad de alcanzar neutralidad, desean evitar en la mayor medida posible la intervención de sus respectivas cortes estatales y la aplicación de las leyes de sus respectivos países.439
Lo anterior implica que la ‘sede’ o ‘lugar de un arbitraje’ debe carecer de impacto en la consecución de un procedimiento arbitral. Es decir, la sede del arbitraje sería irrelevante en la regulación del procedimiento arbitral. Sin embargo, por motivos que se abordarán con contadas excepciones, el objetivo no ha sido totalmente logrado.
B.
