del derecho procesal y sustantivo aplicable, sino que desligan al arbitraje del derecho nacional y lo someten directamente al derecho internacional.455
Goldman, Fouchard y Lalive456 postulan que el derecho internacional (visto en derecho nacional, tratados internacionales y reglamentos arbitrales) da a las partes libertad para diseñar su procedimiento arbitral en la forma que deseen, sujeto únicamente a reglas que expresen un auténtico orden público internacional.
C. Importancia práctica del debate
El debate anteriormente resumido no es fútil. No se trata de una discusión sobre el sexo de los ángeles. Impacta cuestiones prácticas e importantes. Un caso reciente lo demuestra. El caso CCI 10623, como parte del razonamiento seguido con miras a restar efectos a una medida de un tribunal estatal que buscaba mermar la eficacia un procedimiento ‘incómodo’ para el Estado de la judicatura en cuestión, calificó al arbitraje como una ‘criatura’ de contrato.457 Fue dicha caracterización, inter alia, la que permitió que el procedimiento arbitral continuara.458
No es la primera vez que dicho paso se toma. Por ejemplo, dentro del contexto del tribunal de reclamaciones Irán-EU, el juez Noori explicó que:459
No existe duda alguna que los arbitrajes, sean internacionales o entre sujetos de derecho privado, derivan su mandato y competencia del consentimiento y acuerdo de las partes al acuerdo arbitral; por ende, es el consentimiento de las partes el que determina el ámbito, límites y área de certidumbre de la autoridad y jurisdicción de un árbitro.
En forma similar, un conocido experto inglés, Lord Mustill, explicaba que:460
El arbitraje trasnacional está fundado en la premisa que es contrario a los intereses de la comunidad mercantil el tolerar un régimen donde los arbitrajes internacionales tienen que ser sometidos a los diferentes derechos arbitrales de diferentes países, según ocurra que los mismos tienen lugar. Esta premisa, que es definitivamente defendible, es percibida como conducente a la conclusión que, en opinión de este autor, está abierta a debate, que los derechos arbitrales nacionales son por definición inaplicables a los arbitrajes internacionales, los cuales se percibe que ocupan un universo propio completamente desligado de las preocupaciones mundanas de un sistema nacional de derecho arbitral.
Comprendida la importancia, pasemos a su contenido.
D. Contenido de la teoría
El contenido de la teoría puede ser dividido en cuatro vertientes: (1) deslocalización de la ejecución (que implica que las decisiones locales de nulidad carezcan de efectos internacionales); (2) deslocalización de la nulidad (implica la posibilidad de excluir el recurso de nulidad461); (3) deslocalización del procedimiento arbitral (que propone la exclusión de la aplicación del derecho arbitral y asistencia judicial al arbitraje); y (4) deslocalización del derecho aplicable (busca reducir el papel del derecho de la sede del arbitraje).462
Para que lo anterior fuera cierto, el arbitraje tendría que estar totalmente autocontenido. Es decir, totalmente emancipado y desligado de la sede del arbitraje de tal manera que su funcionar no dependa de legislaciones y tribunales nacionales. Paradójicamente, es en esta concepción donde la teoría encuentra al mismo tiempo tanto su aspecto más progresivo (y emocionante) como su talón de Aquiles.
La progresividad de la teoría obedece a que en la mayoría de los casos la aplicación de un derecho arbitral nacional es innecesaria; un tribunal arbitral puede tener la función de conducir el arbitraje en su mayoría, sin necesidad de recurrir a un derecho nacional. Dicha posibilidad ha dado lugar a que se emitan laudos desligados de cualquier sistema jurídico, lo cual se ha bautizado como ‘laudos flotantes’ (“floating awards”).463
Su talón de Aquiles consiste en que es difícil pensar en un sistema legal privado que, aunque transnacional, carezca de un punto de apoyo local. De un cimiento legal en alguna jurisdicción, la que sea, que nutra de efectividad al mismo. Sin ella, el edificio legal internacional se desmoronaría.
En forma importante, este paradigma fue el que prevaleció en la mente de los arquitectos de la Convención de Nueva York.
El análisis anterior hace relevante el tema de la sede, por ser esta justamente la piedra angular sobre la que descansa la infraestructura legal arbitral internacional. Y dicho ladrillo legal es local.
Pero la (excesiva) importancia de la sede del arbitraje no carece de opositores. Se ha puesto en tela de juicio con base en los siguientes motivos:
1. La selección de la sede con frecuencia es una cuestión de conveniencia física, no jurídica.
2. La selección de la sede es con frecuencia realizada no por las partes sino por la institución arbitral que han seleccionado.
3. La selección de la sede con frecuencia se rige por el deseo de neutralidad.
4. Es dudoso que al elegir la sede las partes en verdad hayan tenido en mente todo lo anterior.
5. El papel del tribunal arbitral es transitorio y la sede no tiene una conexión necesaria con la controversia.
No obstante lo anterior, la sede del arbitraje ha retenido un papel importante: es el vínculo mediante el cual se fija la competencia del derecho y tribunales que asistirán al arbitraje. Sin el mismo, el arbitraje encontraría impedimentos prácticos serios. Aún el arbitraje internacional opera dentro de los límites de un sistema jurídico nacional. Sin el mismo, existen pasos prácticos cuyo cumplimiento coactivo sería problemático. Por ejemplo, la remisión forzosa al arbitraje, la asistencia en la constitución del tribunal, la obtención de pruebas, el análisis de validez (nulidad) del laudo, y la ejecución del mismo.
No obstante que el sueño permanece latente e inalcanzado en su integridad, existen instancias que lo han logrado, y otras que se aproximan a ello. Por ejemplo, existen tres tipos de arbitrajes que reúnen los requisitos de un arbitraje deslocalizado: el arbitraje de inversión bajo el Convenio ciadi, el arbitraje deportivo bajo el Tribunal Arbitral del Deporte, y el arbitraje en línea. A su vez, la Convención Europea de 1961 ha ejecutado laudos flotantes. La posibilidad de ello bajo la Convención de Nueva York se ha visto reducida por la circunstancia de que dicho instrumento contempla la ejecución de laudos “extranjeros”, lo cual necesariamente implica que estén ligados a algún sistema jurídico. Sin embargo, existen casos en los que se han ejecutado laudos anacionales al amparo de la Convención de Nueva York.464 También existen instancias de casos aislados que, sin llegar a ser arbitrajes deslocalizados, han involucrado la ejecución por tribunales nacionales de laudos a-nacionales,465 y han sostenido la posibilidad de contractualmente eliminar el recurso de nulidad.466
La consecución de la meta parece haber encontrado un paso favorable en la utilización de la lex mercatoria (derecho mercantil trasnacional) como derecho substantivo en el cual se fundamenta el laudo.
Tal parece que la deslocalización que se ha logrado se refiere generalmente al procedimiento arbitral, mas no al laudo, ya que su ejecución será eventualmente controlada por algún tribunal estatal.
Si bien el derecho arbitral transnacional ha sido descrito como un ideal teórico, la segunda mejor opción a ello sí parece haber sido lograda en cierta medida: la uniformidad del derecho arbitral. Es cierto que el derecho arbitral substantivo trasnacional dista de ser totalmente uniforme; sin embargo, nunca en la historia se ha alcanzado un régimen tan armónico como el actualmente existente.467 Es cierto que hay mucho por hacer, pero no hay que perder de vista los logros alcanzados.
VII. COMENTARIO FINAL
La hora ha llegado para entender que el arbitraje no es simplemente
