en el CCivCom no despeja las dudas del debate,84 ya que: a) no lo define y se limita a establecer la responsabilidad del prestador y sus eximentes (artículo 1 413); b) dispone la inoponibilidad de la inserción de una cláusula de eximición de responsabilidad, pero la validez de una que la limite (artículo 1 414); c) incorpora una norma procedimental autorizando la amplitud probatoria acerca del contenido (artículo 1 415); d) trata sobre la pluralidad de usuarios y la apertura forzada (artículos 1 416 y 1 417 respectivamente), y e) no precisa los derechos y obligaciones de las partes, ni el funcionamiento operativo del sistema, ni las medidas de seguridad.85
Sección I Tesis del depósito
Sostiene que, si la finalidad económica del contrato es conservar y resguardar bienes, es asimilable al contrato de depósito. Esta directriz tiene su génesis en la sentencia del Tribunal Supremo de España del 21 de abril de 1933: «cuando un cliente solicita del Banco el servicio de una caja tiene como fin principal y decisivo la custodia [...] prevalece siempre la intención principal que imprime carácter a las distintas modalidades de depósito».86
Según Bolaffio, es un depósito cerrado efectuado de un modo especial, determinado por el progreso técnico para satisfacer las mayores exigencias de los contratantes; y la custodia no es directa sobre los objetos depositados, sino indirecta, sobre la caja. A ella adhieren Scialoia, Bonelli y Miccio.
Para Zavala Rodríguez,
se trata de un contrato de depósito,87 cuyo objeto principal es la guarda de la cosa. El banco comienza por ofrecer al cliente la seguridad de un edificio y de su organización [...] existe tradición del depositante (cliente) al depositario (banco), si bien la caja es dejada cerrada por el cliente como si fuere entregada en cajas o cofres sin que el depositario sepa lo que hay en ellas. No por ello deja de haber tradición, y con la entrega de la caja cerrada se constituye el contrato de depósito, y existe la responsabilidad del depositario de guardar, cuidar y devolver las cosas en depósito.88
Militello lo consideraba un depósito comercial, ya que
la circunstancia de que el contrato de depósito de caja cerrada no esté incluido entre las normas del Código de Comercio que regulan el depósito implica que tal especie sólo es posible en el derecho civil [...] la ley mercantil no trae una definición autónoma del contrato de depósito, sino que se limita a señalar sus requisitos específicos (artículo 572 CCom) más su carácter oneroso como rasgo esencial.89
Finalmente, Saleme Murad proponía
una especie del contrato de depósito regular con la característica de que el depositario es un profesional —banco— que debe brindar al depositante la misma seguridad con que custodia sus propios bienes y que además desconoce el contenido del cofre o caja en cuestión [...] no es un contrato sui generis ni puede ser un contrato de custodia [...] pues la custodia no es sino un elemento propio del depósito tal como lo consagra nuestro Código Civil.90
En resumidas cuentas, un contrato tipificado en el artículo 2 188 inciso 2) del CC.91
El CCivCom define como contrato de depósito «cuando una parte se obliga a recibir de otra una cosa con la obligación de custodiarla y restituirla con sus frutos» (artículo 1 356), presume su onerosidad iuris tantum92 y distingue entre depósito voluntario (regular e irregular93) y necesario,94 con lo cual se aventa toda posibilidad —en la actualidad— de asimilación al depósito.
Sección II Tesis del concurso de negocios
Un sector de la doctrina italiana sostiene que existe un concurso de negocios, en el que uno es preparatorio, accesorio y secundario (arrendamiento de cosas) y otro, principal y sucesivo, cuyo fin es la custodia o función económica de guarda (depósito). El primer contrato, formalmente autónomo, existe en tanto y en cuanto sirve de base estructural al segundo. Suponen una jerarquía material entre ambos, en la cual la locación se convierte en un mero instrumento del contrato de depósito. Arguyen que el
contrato preparatorio es algo distinto del contrato preliminar [...] éste es un negocio que se concluye por buscar a un segundo contrato [...] tiene por objeto simplemente la promesa de concluir el contrato definitivo y queda incumplido si no se concluye; el contrato preparatorio, en cambio, tiene un objeto propio, es más autónomo, es directo, proporcionando el medio material para la explicación del segundo contrato [...] El contrato preparatorio (la concesión de la caja) y el contrato principal (el depósito) no son dos negocios del todo separados, al nexo de hecho que los une corresponde un nexo jurídico.95
Sección III Tesis del depósito cerrado
Bolaffio afirmaba que
el servicio de cajas fuertes de custodia que prestan los bancos no es, ni más ni menos, que un depósito cerrado efectuado de un modo especial, determinado por el progreso técnico, para satisfacer las mayores y más legítimas exigencias de los contratantes.96
La finalidad del contrato —como acontece en el depósito— es la custodia de los bienes introducidos en la caja, y esta aparece como la modalidad o el instrumento técnico. El cliente no requiere la cesión de un espacio, sino la actividad de custodia de los valores depositados. La traditio propia del depósito, según el autor, quedaría configurada con el sistema de coclausura. La entrega de una de las llaves al banco equivaldría a lo que en el depósito cerrado constituye la entrega de la cosa sellada o cerrada. La restitutio se produciría al concurrir el banco y el cliente a la apertura, y consentir el retiro de las cosas depositadas.
Sección IV Tesis de la locación
En España, Añoveros Trias de Bes considera que la cesión del uso de un cofre o caja es el elemento que define la naturaleza del contrato como una locación, en la que el banco locador se obliga a garantizar el uso pacífico de la cosa y a brindar especiales condiciones de seguridad y custodia. En su mérito, cita una antigua sentencia del Tribunal Supremo de España de 1928 que determinó «el alquiler de una caja de seguridad en un Banco, es propiamente un arrendamiento de cosa y no un depósito».97
Podemos establecer las siguientes diferencias:
a) el objeto de la locación es la cesión del uso y goce de una cosa (mueble o inmueble); en el servicio, la caja o cofre accede a una cámara acorazada incorporada a un inmueble, usualmente de propiedad del banco.
b) El locador se obliga a entregar la cosa con todos sus accesorios; el banco se obliga a permitir el ingreso al recinto en horarios y condiciones preestablecidos.
c) El locatario puede realizar ciertas mejoras en la cosa; el banco predispone el lugar, la cámara acorazada, los cofres o cajas y la seguridad, y es el único que puede realizar mejoras.
d) El locatario puede subarrendar —salvo prohibición expresa en contrario—; el servicio es intuitu personae.
e) El locador debe mantener al locatario en el uso pacífico de la cosa; el banco debe custodiar el recinto.
f) La obligación de custodia del banco es un aspecto totalmente ajeno al contrato de locación.
En esta inteligencia,
la doble obligación de guarda del banco, desglosada en la faceta pasiva de asegurar una construcción sólida y resistente, que reúna garantías más que suficientes frente a posibles incendios, inundaciones, robos e incluso, en algunas zonas determinadas, terremotos (deber de conservación); y completada además por ese activo deber de vigilancia que vele por garantizar la utilización exclusiva de ese servicio por su titular, sin que se vea amenazado por posibles perturbaciones en relación con la integridad del cierre de la caja (deber de vigilancia), se vea equiparada con la obligación del arrendador de mantener
