En el ámbito jurídico se indaga si el Estado, como garante de derechos humanos, optaría por su reconocimiento o su prohibición. Es a partir de la Sentencia T-629 de 2010 emanada por la Corte Constitucional de Colombia, donde se visibilizó la problemática de esta labor, por la ausencia de garantías que afectan la dignidad humana. Se exhortó a las autoridades competentes para brindar una protección efectiva y así evitar que sean sujetos de humillaciones y atropellos laborales. Sin embargo, la Corte Constitucional mantuvo un discurso excluyente al otorgar un carácter rehabilitante a los trabajadores sexuales, tendiente a evitar su proliferación, afirmando así la estigmatización a su actividad.
Este marco jurídico evidencia una ambigüedad y un avance primario de protección social. Ello impulsó a los trabajadores sexuales en Colombia a asociarse, con la finalidad de promover una reglamentación integral de su actividad laboral y la protección de sus derechos hasta ahora vulnerados. Organizaciones como la Asociación de Mujeres en Búsqueda de Libertad (asmubuli, 2008) y el Sindicato de Trabajadores Sexuales de Colombia (sintrasexco, 2016) son actores colectivos que, por su naturaleza jurídico sindical, gozan de una protección internacional en virtud de los convenios 87, 98, 151 y 154 de la Organización Internacional del Trabajo (en adelante OIT) ratificados por Colombia, que obliga a su reconocimiento, a brindarles y facilitarles espacios para que, el desarrollo y ejercicio de los derechos colectivos sea efectivo, y se dignifique la actividad del comercio sexual.
Sin embargo, aún encontrándose en una situación de carencia en la protección de derechos laborales y sociales individuales de los trabajadores sexuales, nace un nuevo reto: la efectividad en el campo de acción de los derechos laborales colectivos que, siguiendo la normatividad internacional, implique para Colombia el surgimiento de un modelo de negociación colectiva. Este modelo debe ser aplicable para las organizaciones sindicales de trabajadores sexuales, y corresponder a que estas asocian diversas formas de vinculación laboral, por lo tanto, adquieren la naturaleza de un sindicato gremial. Con el propósito de desarrollar la temática, el análisis se divide en cuatro partes. En la primera de ellas se analizará el ejercicio del trabajo sexual en sus diferentes modalidades, para afirmar la licitud, validez y existencia de la actividad laboral. En una segunda parte se identificarán los escenarios de negociación colectiva aplicables para los sindicatos gremiales conformados por trabajadores sexuales en Colombia. En tercer lugar, se determinará el ejercicio de los derechos de asociación, libertad sindical y negociación colectiva para estos sindicatos. En cuarto lugar, se propondrán las características de un posible modelo de negociación colectiva aplicable a sindicatos gremiales de trabajadores sexuales en Colombia. Por último, se expondrán las conclusiones.
Metodología
Se trata de una investigación jurídica con una metodología cualitativa-interpretativa, de tipo hermenéutico, al ser un proceso de interpretación y argumentación basado en la revisión de normas internacionales, nacionales y del precedente judicial.
Discusión y resultados
En el primer acápite del presente capítulo se afirma la validez y licitud del trabajo sexual. Aclarando que no es el objeto de este ejercicio investigativo su estudio, dado que, el ordenamiento jurídico colombiano ha superado dicho debate. Este panorama se expone como una referencia para ejemplificar las distintas modalidades en que se presta la actividad y los derechos laborales individuales a los que son acreedores, y por los cuales se justifica el reconocimiento de derechos laborales colectivos a los trabajadores sexuales.
El ejercicio del trabajo sexual en sus diferentes modalidades corresponde a una actividad laboral lícita, válida y existente
Varios son los tópicos en que se manifiesta el trabajo sexual: por un lado, el trabajo realizado por cuenta ajena, es decir, aquel que se ejecuta entre el proxeneta y el trabajador sexual, ya sea en un lugar específico o en una actividad misional prestada en lugares requeridos por los clientes. De otro lado, el desarrollado de manera independiente, es decir, por cuenta propia. Frente a este último, distintas son las posibilidades, por ejemplo, el trabajador sexual a domicilio, el trabajador por agencia, el que utiliza plataformas virtuales, el auto gestionado que alquila el lugar para prestar sus servicios, entre otros. Lo anterior es sustentado por Lucumi y Valenzuela (2016)1.
Sobre la existencia y validez del contrato de trabajo en la modalidad dependiente, en un primer avance de investigación sustentado por Suarez y Paz (2016) concluyeron que, en la relación entre trabajador sexual y proxeneta, se cumplen con los elementos consagrados en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo (1950), los cuales son la subordinación, prestación personal del servicio y la remuneración por el trabajo ejercido. Dicha afirmación se puede constatar debido a que el trabajador sexual se encuentra bajo la dependencia del proxeneta mediante el cumplimiento de las obligaciones para el desarrollo de su actividad, siguiendo con un horario establecido. Es una actividad que requiere la prestación personal del servicio y a cambio se les otorga un porcentaje de lo percibido que corresponde a la remuneración por el trabajo realizado.
El contrato laboral derivado de dicha relación será válido siempre y cuando cumpla con los requisitos estipulados en el artículo 1502 del Código Civil (Legis, 2010) referente al consentimiento, la capacidad, objeto y causa licita. Es decir, que el trabajador sexual tenga la capacidad para obligarse, no puede ser menor de edad, ni declarado incapaz; su consentimiento debe encontrarse libre de vicios y hacerlo de manera voluntaria; el objeto y la causa debe ser licito en su ejercicio, de tal manera que vaya acorde al ordenamiento jurídico vigente, y a las buenas costumbres.
Respecto del trabajador sexual independiente, de acuerdo con las posibles modalidades enunciadas, existe un breve acercamiento y reconocimiento por la Jurisprudencia de la Corte Constitucional Colombiana, quien en la sentencia T- 629 de 2010 MP, Juan Carlos Henao Pérez (Sentencia de tutela, 2010) se reconoció que la actividad es lícita ya sea de manera independiente o bajo la dependencia de un empleador. Está fundamentada en la protección de los derechos involucrados como, el derecho del libre desarrollo de la personalidad, la dignidad humana en cuyo concepto normativo se encuentra el derecho a vivir como quiera, referente al hecho de desarrollar un plan de vida conforme a sus convicciones, teniendo en cuenta el respeto de la autonomía individual (Sentencia de tutela, 2002) y el derecho a escoger libremente su oficio.
En relación con el tema de las buenas costumbres, en sentencia T-301 de 2004 (Sentencia de tutela, 2004) Eduardo Montealegre Lynett, se estableció que la moralidad debe ser aceptada puesto que nos encontramos en un Estado pluralista respetuoso de la autonomía individual, sin embargo esta no puede ser determinante en la ejecución de la normatividad, debido a que se generaría una inseguridad jurídica, hecho que pone en riesgo los derechos fundamentales de la persona, y además quebranta la naturaleza del Estado Social de Derecho (Marin, 2012).
Después de ratificar la licitud y existencia del contrato laboral y de la actividad laboral realizada por el trabajador sexual, es posible deducir que se producen efectos legales que generan una fuerza vinculante entre las partes que intervienen en el comercio sexual y debe contar con una protección jurídica que lo ampare. Uno de los principales efectos que se derivan es la garantía de los derechos de seguridad social respaldados por la Ley 100 de 1993 (Congreso de la Republica de Colombia) tales como salud, pensión y riesgos laborales, las posibles prestaciones sociales que todo trabajador tiene derecho a acceder, y el accionar de la titularidad de derechos colectivos sindicales que recaen en los trabajadores (ceipa). El Estado debe actuar en posición de garante para el cumplimiento de estos derechos, más aún, tratándose de un grupo social históricamente estigmatizado que requiere de una protección normativa especial e inmediata.
Escenarios de negociación colectiva aplicables para los sindicatos gremiales conformados por trabajadores sexuales en Colombia
Es necesario una aproximación al sustento normativo internacional y nacional que avala el ejercicio de los derechos de asociación, libertad sindical y negociación colectiva, para identificar el grado de protección que debe brindar el Estado para su adecuado ejercicio.
