figura del consumidor medio como referencia, o a las particularidades del bien o servicio demandado respecto de la manera como se ejecuta su comercialización en el mercado, para así establecer no la confusión específica, sino el riesgo de confusión.
En la Sentencia 1 de 2011 se discutió el riesgo de confusión en la venta de caldos de gallina al detal:
Desde luego que tampoco podría afirmarse que la alegada confusión –actual o potencial– tiene lugar, porque es el tendero quien no puede diferenciar las presentaciones individuales de los caldos “Ricolor” y “Doña Gallina Mi Color”, de modo que ante una petición del consumidor, orientada a obtener a aquel producto, el tendero le entregará este último.
Ciertamente, dicho intermediario, contrario a lo que acontece con el consumidor medio, es un consumidor especializado y aplicará en la selección de caldos un mayor grado de atención que le permitirá identificar los elementos diferenciales ya resaltados, ejercicio en el que también podrá manipular los productos […].
Miremos las circunstancias que pueden incidir en determinar el riesgo de confusión.
4.3.1. UTILIZACIÓN DE ELEMENTOS COMUNES EN EL MERCADO
En línea con lo anterior, se ha definido que cuando el bien o servicio demandado utiliza para sí elementos diferenciadores de los elementos comunes usados por otros actores al distinguir el bien o servicio, el riesgo de confusión se diluye151. De la misma manera, al tratarse de bienes en los que se concluye que el consumidor tiene un grado de atención mayor por referirse a productos como medicamentos o al mercado de la salud en general152, o aquellos dirigidos a un público especializado, debilita las probabilidades de triunfo de las pretensiones del demandante.
Teniendo en cuenta las anteriores consideraciones de carácter teórico, es claro que en este caso la conducta de Inversiones Líbano no configuró el acto desleal en estudio, puesto que, como quedó explicado, las presentaciones de los saborizantes de “ahumado natural” “sabor a leña” y “d’Pascuali” no pueden dar lugar a que un consumidor adquiera un producto pensando que se trata del otro o que les atribuya a ambos el mismo origen empresarial, pues, además de que las semejanzas que existen entre aquellas presentaciones corresponden a aspectos comunes dentro de la categoría y a expresiones evocativas de la funcionalidad de los productos, existen entre ellas determinantes diferencias que permiten establecer claramente que no se trata de un mismo saborizante y, además, atribuirle precisamente un origen empresarial determinado al distinguido con el signo “d’Pascuali”, diferente al del saborizante que es comercializado por el demandante153.
4.3.2. FACTORES Y ESCENARIO DE LA CONDUCTA
En el análisis de los comportamientos que pueden generar confusión154 se han tenido en cuenta los canales de comercialización utilizados, el mercado relevante en donde compiten los productos155 o servicios del demandado y el demandante y, el precio, como características que pueden hacer la diferencia al evaluar un comportamiento como creador de confusión desleal156.
[…] Entre las comentadas condiciones vale anotar […] que los productos distinguidos con el signo en cuestión tengan conexidad competitiva, esto es, sean del mismo tipo, vinculados o de uso complementario; que sean publicitados a través de los mismos o similares medios, que se comercialicen mediante canales idénticos, y que estén destinados a la misma clase de consumidor, en especial cuando se trata de bienes o servicios cuya adquisición no suponga un especial grado de atención.
[…] Siguiendo la misma línea, debe concluirse que en aquellos eventos en que se trate de productos cuya adquisición supone un grado de atención más elevado y, además, en el conjunto de su presentación comercial se incluyen diferencias relevantes y sustanciales que resulten idóneas para llamar la atención de un consumidor que, en ese caso, sería mucho más atento, no puede concluirse razonablemente la configuración del acto desleal en estudio157.
En este caso específico la SIC158 concluyó:
Analizada la estrategia de comercialización que se viene comentando a la luz de las consideraciones relacionadas con la naturaleza y configuración del acto de competencia desleal de confusión, debe concluirse que aquella resulta legítima si el seguimiento o la imitación de las características del producto líder se limita a comunicar a los consumidores que el producto del competidor hace parte de la misma categoría a la que pertenece el del líder y, por tanto, constituye una opción de compra que podría reemplazarlo, siempre que el competidor en cuestión, además de la reproducción de determinados aspectos característicos, necesaria para el referido propósito, incluya diferencias relevantes que permitan diluir el riesgo de que un producto sea adquirido pensando que es el otro o que ambos tienen el mismo origen empresarial.
4.3.3. LA COMPARACIÓN SUCESIVA
La autoridad ha hecho especial énfasis en la comparación sucesiva de la presentación de los productos: qué tanto realce tiene del nombre o la marca que distingue al producto y si son lo suficientemente diferentes para disminuir el riesgo de confusión, eso sí, con una especial preocupación en diferenciar las acciones de competencia desleal y la acción puramente marcaria.
Algunas veces la diferencia de los nombres o marcas que distinguen el producto del demandante de el del demandado debilitaron las pretensiones de la demanda159, haciendo que se negaran las pretensiones:
Tomando en consideración las circunstancias de exhibición de los productos Tumix y Clarks, así como las características funcionales del tipo de empaque y color de sus presentaciones, observando estos, no de manera fraccionada ni simultánea, sino en su conjunto, de forma sucesiva y precisando los elementos que se destacan a primera vista, tenemos que en sus formas de presentación comercial sobresalen sus denominaciones, las cuales no presentan ninguna similitud fonética, visual o ideológica. Al tener dichas denominaciones un carácter caprichoso o arbitrario, en tanto no designan, describen ni evocan un género o especie de las gomas de mascar ni sus características, son altamente distintivas respecto de tales productos. También por los predominantes tamaños de las denominaciones dentro de cada empaque, se destacan sobre los demás elementos figurativos y de uso común que se observan en ellos, como lo son la propia forma del envoltorio “pillow pack” y el color amarillo, comúnmente empleados en el comercio, el primero para contener confites, y el segundo, como tonalidad de fondo para evocar el sabor a menta del chicle contenido en el envoltorio.
[…] En ese contexto, tratándose de productos de consumo corriente que por su forma de exhibición en tiendas o ventas ambulantes requieren que el consumidor los pida al vendedor, y siendo la palabra el medio generalizado para solicitar productos en cuyas presentaciones comerciales predominan a primera vista sus denominaciones distintivas, es lógico pensar que en el presente caso un consumidor medio solicitará los productos enfrentados, no por la expresión de sus distintos elementos funcionales y gráficos, sino por sus disímiles y caprichosas denominaciones, Tumix o Clarks dispuestas en amplias proporciones dentro de cada empaque. Por la funcionalidad del tipo de empaque “pillow pack” y la práctica habitual de comercialización de chicles de menta con envoltorios de color amarillo, no resulta probable que el consumidor final atribuya a tales elementos, en su individualidad, un significado identificador de un origen empresarial en particular
