La competencia desleal en Colombia, un estudio sustantivo de la Ley. Dionisio Manuel de la Cruz Camargo
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– Superintendencia de Industria y Comercio. Sentencia 3295 de 2012
Esta sentencia se encuentra en línea con la anterior decisión.
Conforme con lo expuesto, es evidente que no pueden tenerse por configuradas las conductas previstas en los artículos 7.°, 8.° y 9.° de la Ley de Competencia Desleal, que confluyen en exigir para su configuración la vulneración de los parámetros normativos contenidos en la primera norma citada. En efecto, quedó plenamente demostrado que, a partir de la fusión, Argos implementó una política comercial que si bien mejoraba las condiciones de mercado de los clientes detallistas, no riñe con los buenos usos y costumbres o la lealtad que debe tener un comerciante en el mercado, pues se acreditó que dicha decisión obedeció a una motivación objetiva y razonable, fundada en consideraciones relacionadas con aspectos de política comercial, sin que de ninguna manera pueda atribuírsele a XXXX un carácter desleal o concluirse que su comportamiento estaba dirigido a desmejorar las condiciones en el mercado de los clientes mayoristas, concretamente de XXXX, máxime si se considera que el margen de diferencia que existía entre uno y otro tipo de cliente le permite al mayorista competir en el mercado con XXXX y con aquellos detallistas, tal como lo informó […] (min. 50’28”, fl. 9, cdno. 5).
– Superintendencia de Industria y Comercio. Sentencia 5137 de 2012. Un acto de no competencia
La demanda se originó por el incumplimiento de una cláusula de no competencia. Son interesantes las consideraciones de la sentencia en el sentido de que la ilegalidad de dicha cláusula no corresponde al juez de competencia desleal y, en todo caso, el incumplimiento de una cláusula de este tipo no origina un acto de desorganización desleal por sí misma.
Prevé el artículo noveno de la Ley 256 de 1996 que “se considera desleal toda conducta que tenga por objeto o como efecto desorganizar internamente la empresa, las prestaciones mercantiles o el establecimiento ajeno”, aspecto sobre el cual se debe precisar que, conforme lo ha dejado establecido este despacho, la configuración de la conducta en estudio supone que el comportamiento que fundamenta la demanda sea “suficiente para quebrantar la organización de la empresa” del sujeto pasivo del acto denunciado132.
[…] De acuerdo con lo anterior y verificado el sustrato probatorio allegado al expediente, no se observa, en la demanda principal, conducta alguna que se atribuya a los demandados que apunte a la configuración del acto denunciado, tampoco existe prueba alguna dentro del plenario a partir de la cual pueda tenerse por demostrado que los demandados (demandantes en reconvención) hubiesen desplegado conducta alguna dirigida a quebrantar la organización interna de la empresa o actividad mercantil desarrollada por los esposos XXXX mediante la sociedad XXXX.
[…] Sobre el particular, téngase en cuenta que la estipulación contractual en comento, además de haber sido pactada, no está dirigida a que XXXX se retire del mercado, sino a que no tenga relación con determinados proveedores que tienen competidores en el mercado. Así, dado que la conducta denunciada, además de resultar acorde con las normas que reprimen la deslealtad en la concurrencia, no impidió que la sociedad demandante principal tuviera presencia en el mercado mediante una organización empresarial, es claro que el acto en estudio no se configuró en este caso.
Sumario: 1. La norma. 2. Clases de confusión. 2.1. La confusión directa. 2.2. La confusión indirecta. 2.2.1. La deslealtad a partir de circunstancias diferentes al uso de bienes de propiedad industrial. 2.2.2. El riesgo de asociación como causa de confusión indirecta. 3. La confusión como conducta de peligro. 4. Casuística. 4.1. El consumidor como punto de referencia. 4.2. Confusión directa e indirecta. 4.3. El riesgo de confusión. 4.3.1. Utilización de elementos comunes en el mercado. 4.3.2. Factores y escenario de la conducta. 4.3.3. La comparación sucesiva. 4.4. Circunstancias diferentes al uso de bienes de propiedad industrial.
Artículo 10. Confusión: […] se considera desleal toda conducta que tenga por objeto o como efecto crear confusión con la actividad, las prestaciones mercantiles o el establecimiento ajenos.
La confusión es el acto de competencia desleal por excelencia. Junto al descrédito y el engaño133 es uno de los comportamientos presente en toda legislación que regule el tema, en gran parte porque es la forma más sencilla de posicionarse en el mercado usufructuando lo logrado por otro. Por esta razón, desde el mismo Convenio de París se insta a los países signatarios a proteger la propiedad industrial de por lo menos esas tres conductas. Así mismo, es necesario controlar la confusión porque su sistemática ocurrencia elimina la transparencia del mercado en la medida que coarta la capacidad del consumidor para distinguir entre distintas ofertas.
Ahora bien, la conducta tal y como se encuentra establecida en nuestra legislación, requiere de un correcto análisis e interpretación para que permita extraer su verdadero alcance. Como algunos otros comportamientos desleales, el tenor literal de la norma en nada ayuda para este objetivo, ya que no entrega ningún elemento que permita determinar el contenido de la conducta. Es decir, no la define. En ese sentido, ha sido necesario que, a partir de los elementos utilizados para crear confusión, la jurisprudencia y la doctrina establezcan sus contornos y los efectos que deben presentarse frente al consumidor, a fin de diferenciar la confusión del artículo 10.° de la ley de otras conductas desleales.
De las diferentes acepciones de confusión134 la correcta como punto de partida para tratar de identificar una confusión desleal sería la que se refiere a la consecuencia de originar