desleal como aquella que provoca o puede provocar un error o una equivocación en los consumidores, de tal manera que estos puedan creer que el producto o servicio que eligieron es aquel conocido previamente por el consumidor, o que tiene el mismo origen empresarial de aquel que conoce. En otras palabras, la confusión se puede exteriorizar de dos maneras: 1) Directa, cuando se hace creer al consumidor que elige un bien o servicio creyendo que es otro, o 2) Indirecta, cuando, no obstante ser consciente el consumidor de que un bien o servicio es diferente a otro ya conocido, las circunstancias lo inducen a creer que tienen el mismo origen empresarial. A cada una de estos tipos nos referiremos.
En pacífica jurisprudencia la SIC ha determinado que la confusión directa incluye “… los casos en los que el consumidor al adquirir un producto piensa que está adquiriendo otro…”135.
A diferencia de lo que sucede con la confusión que puede llevar a tipificar la imitación contemplada en el artículo 14 de la Ley 256 de 1996, los actos de confusión del artículo 10.° de la ley se instrumentalizan a partir de bienes de propiedad industrial, a los que la jurisprudencia ha llamado elementos formales de identificación de los productos, en contraposición a las creaciones materiales que distinguen las prestaciones mercantiles a las que se refiere el acto de imitación del artículo 14 de la ley136. En efecto, presentar al mercado un producto o un servicio procurando que el consumidor crea que es el de otro proveedor o fabricante o, procurando que el consumidor considere que tiene el mismo origen empresarial de otro producto, es también una de las conductas contenidas en el artículo 14 de la Ley 256 de 1996, pero no a partir de un signo distintivo. Como lo explicaremos en su momento al referirnos al artículo 14 de la Ley 256 de 1996, el imitador presenta su prestación de tal forma que el mercado puede creer que es la misma de la de otro proveedor (imitación exacta y minuciosa que origina confusión). Así lo ha explicado la SIC137:
[…] la confusión a la que se refiere el artículo 14 de la Ley 256, está originada por la reproducción de los elementos característicos de la prestación material, de la creación material, al contrario el acto desleal de confusión previsto en el artículo décimo de la Ley 256, supone su surgimiento sobre la base de la reproducción de los elementos formales de identificación de una determinada prestación, siendo ello así, aunque la sociedad demandante hubiera acreditado el sustrato fáctico de sus pretensiones, como la sociedad demandada no reprodujo ninguno de los elementos formales de identificación de la prestación de la demandante, no podría configurarse el acto desleal previsto en el artículo décimo de la Ley 256 […].
Ahora bien, las creaciones materiales propias del acto de confusión, a las que ha hecho referencia la SIC, tienen que ver con los signos distintivos. Dentro de estos, la marca se erige como el instrumento más común sobre el cual se tipifican actos de confusión desleal, ya que, por definición, la marca tiene como función distinguir los bienes y servicios de los proveedores y a los empresarios entre sí, luego, la marca es el instrumento más idóneo para crear confusión138.
No obstante, la marca no es el único bien de propiedad industrial a partir del cual se puede originar un acto de confusión desleal. En efecto, pensemos en las patentes industriales. Muchas de ellas se desarrollan para mejorar o crear procesos industriales que para el consumidor son desconocidos o, por lo menos, no constituyen un factor que conscientemente tengan en cuenta al momento de tomar su decisión de consumo. Otras, sin embargo, hacen parte del bien mismo y lo diferencian de los demás, ya sea por su diseño o por sus características, razón por la cual no pocas veces los nombres comerciales, las enseñas y los lemas impregnan de distintividad los bienes y servicios a los que los consumidores acceden, y de ahí su potencial para hacerlos incurrir en equivocación o error.
La inducción a error exige que exista la posibilidad de que, con cierto detenimiento, el consumidor pueda distinguir entre el producto que conoce, y que probablemente ha ido a buscar al mercado, y aquel con el que lo han tratado de confundir. Es decir, para que pueda hablarse de confusión debe existir similitud –en mayor o menor grado– entre la marca o el bien de propiedad industrial utilizado por el demandado, pero no una igualdad con el del demandante. En este orden de ideas si, por ejemplo, la marca que utiliza el demandado es idéntica a la del demandante, no estaremos hablando del tipo confusión establecido en el artículo 10.° de la Ley 256 de 1996, sino que seguramente se tratará de un engaño (art. 11 de la Ley 256 de 1996), una violación de las normas de propiedad industrial (art. 18 de la Ley 256 de 1996) o una violación a la cláusula general (art. 7.° de la Ley 256 de 1996). Esto es así por cuanto un signo idéntico no confunde, ya que el consumidor no tiene duda de que lo que adquiere es la marca de su preferencia pues, por ser igual en todo, no se puede pensar que se trata de un producto diferente. Este planteamiento nos impide concordar con la SIC cuando encasilla conductas en las que el producto investigado es igual al original como un acto de confusión, cuando debería ser tipificado como engaño o, incluso, dentro de la prohibición general, ya que en realidad el consumidor no está confundido sino convencido de que adquiere el producto que desea139. Esto es lo que se predica del engaño que, como lo veremos al analizar el artículo 11 de la Ley 256 de 1996, implica que las características del bien propio inducen a error, pero por el bien mismo y no por que el consumidor crea que se trata de otro.
2.2.1. LA DESLEALTAD A PARTIR DE CIRCUNSTANCIAS DIFERENTES AL USO DE BIENES DE PROPIEDAD INDUSTRIAL
No sólo los bienes de propiedad industrial pueden ser instrumentos para causar confusión desleal. La norma es totalmente abierta al referirse a “[…] toda conducta […]”. En este sentido, a la regulación no le interesa el instrumento que se utilice, sino el efecto de “crear” confusión en el mercado, y para esto cualquier circunstancia puede ser apta para que un consumidor se confunda, no ya de un producto frente a otro, sino respecto del origen empresarial del mismo.
La necesidad de ampliar el espectro de los comportamientos que pueden originar confusión a conductas desligadas, por lo menos en su esencia, del uso de bienes de propiedad industrial, ocurre por la naturaleza de la norma de competencia desleal, que si bien nace como un instrumento para proteger a los titulares de bienes de propiedad industrial por su uso abusivo, va más allá y cobija también el interés de los consumidores, quienes no deben ver truncado el derecho a ejercer su libertad de elección mediante actos en los que, por las circunstancias que los rodean, se les induzca a confusión.
En efecto, si bien el artículo 10.° de la Ley 256 de 1996 recoge de manera exacta el tenor literal del artículo 10.b.bis de la Convención de París, “Para la protección de la propiedad industrial”, la interpretación del mismo debe desmarcarse de la propiedad industrial y adecuarse a los intereses que el modelo social de competencia desleal protege, y mantenerse como una normatividad complementaria a la marcaria. En esta línea de pensamiento, si bien la ley procesal otorga varias vías legales que puede usar el titular de la acción, para Martínez Gutiérrez140
… la normativa marcaria deberá aplicarse preferentemente en materia de protección de marca registrada. De ahí que el régimen sobre competencia desleal quede relegado, en nuestra opinión, a un segundo plano en terreno marcario y a un ámbito de eficacia marginal, pues vendrá no sólo a complementar la tutela reconocida por el régimen marcario al titular registral, sino también a tutelar los intereses de los consumidores en supuestos excepcionales.
En este caso lo esencial es que se mantenga la diferenciación entre las
