2.2.2. EL RIESGO DE ASOCIACIÓN COMO CAUSA DE CONFUSIÓN INDIRECTA
A diferencia de la confusión directa, donde se trata de confundir al consumidor a través de la propiedad industrial de tal forma que en el “cara a cara” de productos pueda incurrir en error respecto a cuál es el producto que pretende ciertamente adquirir, la confusión indirecta parte de la diferenciación entre los productos, pero las circunstancias llevan al consumidor a considerar que tienen el mismo origen empresarial. En palabras de la SIC:
… el acto de confusión se configura en los eventos en que se ejecute en el mercado y con fines concurrenciales cualquier conducta que resulte idónea para provocar en los consumidores un error sobre la identidad de la empresa de la que proceden los productos o servicios, estando incorporados dentro del concepto del acto en cuestión tanto los casos en los que el consumidor al adquirir un producto piensa que está adquiriendo otro denominados de confusión directa, como aquellos en los que se presenta el denominado riesgo de asociación que se produce cuando el consumidor reconoce la diferencia entre los productos o servicios de que se trate pero de algún modo se le ha llevado a pensar que tienen un mismo origen empresarial o que entre ambas empresas existe una relación comercial, económica o de cualquier tipo141.
Para tipificarse esta relación no necesariamente requiere de un bien de propiedad industrial, pues puede que se encuentre presente alrededor de los hechos que tipifican la conducta, pero no es indispensable, como en la confusión directa.
3. LA CONFUSIÓN COMO CONDUCTA DE PELIGRO
Por último, no es necesario demostrar que efectivamente se haya dado la confusión, ya que los comportamientos desleales, y en especial el de confusión, son de peligro142.
En efecto, se analiza la potencialidad de los hechos de causar la equivocación o el error (la confusión)143, para lo cual, cuando se trata de comportamientos fundamentados en la utilización abusiva de bienes de propiedad industrial, se debe partir de la similitud gráfica y fonética de la marca, nombre o enseña comercial demandada, y del tipo de consumidor al que va dirigido el bien o servicio de que se trate144. Pero se debe ir más allá.
Entre mayor similitud mayores posibilidades habrá de que se considere que hay un comportamiento potencialmente desleal por confusión, más aún si se trata de bienes a los cuales el consumidor no presta un especial grado de atención al momento de exteriorizar su decisión de compra. Por el contrario, si no hay una similitud marcada, y el bien es de aquellos a los que el consumidor presta especial cuidado, la potencialidad se vería debilitada145. Ahora bien, si hay una similitud marcada y se trata de un bien o servicio al que el consumidor presta un especial cuidado, o que va dirigido a un perfil específico de consumidor y, por lo tanto, conocedor –lo que generalmente va acompañado del uso de canales de comercialización especializados–, muy seguramente la potencialidad se debería descartar. La combinación de estas variables debe ser analizada en todos los casos146.
Los casos que han sido decididos en la SIC y estudiados por los tribunales en segunda instancia –a partir del establecimiento de facultades jurisdiccionales a aquella entidad– han tenido a la confusión como la conducta más comúnmente demandada y sobre la que más sentencias se han dictado, de ahí que la metodología para presentar los casos varíe con respecto a las demás conductas.
Las hipótesis más comunes se fundamentan en el uso abusivo de bienes de propiedad industrial, en particular las marcas. Alrededor de estas demandas se ha forjado una jurisprudencia consistente que se ha encargado de establecer la línea divisoria entre el uso permitido de signos distintivos ajenos147 y su uso desleal.
4.1. EL CONSUMIDOR COMO PUNTO DE REFERENCIA
En este análisis ha jugado un papel preponderante la protección del consumidor en el mercado, ya que este es la referencia fundamental para determinar la deslealtad o no del comportamiento analizado.
De conformidad con el artículo 10.° de la Ley 256 de 1996, el acto desleal de confusión que tutela especialmente el interés del consumidor consistente en “garantizar su capacidad volitiva y decisoria a la hora de intervenir en el mercado”, se configura en los eventos en que se ejecuta en dicho escenario y con fines concurrenciales cualquier conducta que resulte idónea para provocar en los consumidores un error “sobre la identidad de la empresa de la que proceden los productos o servicios” que se le ofrecen, sin que para su configuración sea indispensable la efectiva materialización de tal efecto perjudicial en el mercado, pues –como lo ha dejado establecido este despacho– para ello basta con la existencia de un riesgo de confusión, esto es, de la potencialidad real de la conducta en cuestión para confundir148.
En un caso en el que las partes eran exportadoras de flores, y se demandaba la comercialización sin autorización del obtentor de una variedad vegetal, se concluyó que no había confusión porque no se podían probar los hechos, es decir, la utilización sin autorización de la variedad, pues la titularidad de la variedad vendida no era un factor que incidiera en la decisión de compra del consumidor149.
La perspectiva no es, entonces, el análisis del comportamiento hacia el consumidor en el mercado, sino el del consumidor. En ese sentido, la intención del demandado o las razones que lo impulsaron a realizar el comportamiento no son factores que tengan importancia en el momento de analizar los hechos. Lo que interesa es el efecto real o potencial que pueda tener o haya tenido a los ojos de los consumidores que puedan verse influenciados por el comportamiento.
4.2. CONFUSIÓN DIRECTA E INDIRECTA
Desde el punto de vista de la definición, la SIC diferencia entre confusión directa y confusión indirecta, ambas tipificadas dentro del artículo 10.° de la Ley 256 de 1996. Esto es, a partir de la definición de la norma, el “crear confusión” se puede tipificar de manera directa o de manera indirecta.
Ambas formas tienen en común que utilizan como vehículo para originarlas un bien de propiedad industrial, de manera principal, sin dejar de lado la posibilidad de que puedan existir casos en los que la confusión se origine en otro tipo de circunstancias, pero siempre generando una confusión directa o indirecta. Esto es, que el consumidor cree que está eligiendo un bien cuando en realidad elige otro (confusión directa) o que, por algún motivo, teniendo claro que se trata de actividades, establecimientos o prestaciones diferentes, tienen el mismo origen empresarial (confusión indirecta)150.
No obstante el realce dado al consumidor como actor a defender, al analizar las conductas de competencia desleal, y específicamente la de confusión, no siempre es
