y evitar la libre competencia, sino como un instrumento para resolver fallas de mercado que atenten contra la innovación en condiciones ordinarias de competencia.
La propuesta de la propiedad intelectual funciona como mecanismo para resolver la falla de innovación cuando se trata de bienes privados que se intercambian bajo las reglas de la oferta y la demanda en una economía que respeta la libre competencia. El tema del costo de la conservación de la biodiversidad (en su función de agua limpia, clima, salud, vida, etc.) no es un tema privado, sino de bien público o bien común de todos, que no puede ser resuelto en forma particular por cada individuo. Por otro lado, el crear derechos oligopólicos a favor de los proveedores para extraer rentas de los usuarios es solo una forma de redistribuir los ingresos generados a lo largo de la cadena de producción, pero ello no implica que esos recursos que recibe el proveedor deban usarse para conservar la biodiversidad: esta debe ser conservada por todos. Otra vez, aquí se quiere utilizar un instrumento de mercado (poder de mercado oligopólico) para resolver un problema de bienes comunes. Imagínense que tengamos que crear carteles para conservar bienes públicos o comunes. ¿Cuántos carteles tendríamos que crear?
La regla debe ser: tratar los bienes privados con las reglas de oferta y demanda que gobiernan la economía de mercado y tratar los bienes públicos como la teoría económica resuelve la gobernanza de bienes públicos: hay que estar atento a las fallas de ambos lados. Y si en la cadena de producción hay bienes que todavía están en transición, se debe usar una mezcla de ambos métodos de gobernanza para encontrar una solución, pero respetando la lógica de cada uno. Evidentemente, la lógica de los bienes comunes adquiere mayor importancia en economías como la peruana, donde hay muchas comunidades y asociaciones colectivas y cooperativas.
La propiedad intelectual se debe aplicar solo cuando haya fallas de mercado que inhiban la innovación, pero no para la información genética natural, ni para fijar precios en las etapas iniciales de la cadena de valor, ni para resolver temas de conservación o sostenibilidad de la biodiversidad, como aparentemente Vogel propone a lo largo de la mayoría de sus artículos, en donde se mezclan estos problemas.
6. Otras implicancias de la propuesta analizada
Como se ha mencionado, aun cuando la crítica de Vogel se dirige al sistema ABS del PN, en realidad, su preocupación principal se concentra en los objetivos 1 y 2 del CDB, es decir, en la conservación y el desarrollo sostenible de la biodiversidad. Sus respuestas son la privatización y el cartel de la biodiversidad.
No trata, en realidad, de la distribución justa y equitativa de los beneficios que emanan de la utilización de los recursos genéticos para los países y comunidades ancestrales.
No le preocupan las comunidades indígenas como poseedoras de estos recursos, a quienes se les deba resarcir.
No le preocupan las consecuencias de las restricciones que impone la propiedad intelectual al proponer privatizar la biodiversidad, los recursos biológicos y la información genética natural y artificial del mundo en manos de unas cuantas empresas transnacionales de alta tecnología, empresas que en la actualidad tienen más poder que la mayoría de los gobiernos de los países en vías de desarrollo.
Asume que los países cuentan con legislación que permite el patentamiento de plantas y de toda forma de vida, cuando la propia legislación internacional —el TRIPS— no obliga al patentamiento de plantas ni seres vivos, y muchos países no lo aceptan en sus legislaciones nacionales. Esto distorsiona el sistema internacional de propiedad intelectual en favor de las corporaciones y los países que aceptan el patentamiento de plantas.
No toma en cuenta la cantidad de litigios, barreras, marañas e interdependencias legales y altos costos de transacción por el registro de patentes derivadas de plantas, células, genes y otros componentes de seres vivos que existen en la actualidad, todo lo cual en vez de fomentar la innovación genera impedimentos a la I&D, aumenta los costos de monitoreo y disminuye la certidumbre legal de las patentes.
No pone límites a la deforestación ni al acceso de los recursos genéticos, a diferencia de Hardin (1968), y les da a las transnacionales de la biodiversidad una extremada concentración de poder y de la naturaleza.
El planteamiento de Vogel parece no ocuparse de que su implementación crearía el riesgo de un indebido incremento del costo de los productos biotecnológicos, los productos de la salud, entre otros, a causa de los derechos monopólicos de las patentes.
7. El PN y el CDB tienen muchos defectos
Todo lo dicho no significa que el CDB y el PN sean lo óptimo, pues contienen, en realidad, muchas debilidades. Sin intención de tocar con amplitud este tema, a continuación se listan solo algunas de las debilidades de estos instrumentos:
• El CDB y el PN no separan con claridad las modalidades destinadas a resolver los problemas de conservación y sostenibilidad o no extinción de la biodiversidad (en su función de bien público) de los problemas que existen cuando no se valora en forma adecuada la contribución de la información genética natural en la generación de valor de la cadena productiva en cuanto bienes privados.
• Esta miopía en la contribución de valor no ocurre solo en actividades productivas y comerciales tradicionales que usan la biodiversidad y los recursos genéticos, sino también en las actividades que impulsan la creación de nuevos productos y servicios derivados y que necesitan ser protegidos por propiedad intelectual para evitar fallas en los procesos de innovación e inventiva.
• En el punto anterior, el problema es mucho mayor cuando, en vez de utilizarse la propiedad intelectual como un instrumento para resolver las fallas de innovación sin afectar las condiciones de libre competencia, se la utiliza como un instrumento de obtención de rentas extraordinarias o monopólicas que, al final, atentan contra la libre competencia (Lamping et al., 2014). Esto es la causa de que hayan proliferado los litigios y los altos costos de transacción y de que el sistema de patentes se torne beneficioso solo para las grandes empresas transnacionales, a costa de los consumidores.
• La legislación internacional de propiedad intelectual ha sido elaborada y redactada en tiempos diferentes y no necesariamente se ha cuidado alinearla con el CDB y el PN, lo que origina que dichos instrumentos no compatibilicen, menos aún cuando la práctica de la propiedad intelectual, en los últimos años, se interpreta de manera equivocada como un instrumento de obtención de rentas extraordinarias para quienes se dedican a actividades inventivas.
• Graves son también las diferencias permitidas en la legislación internacional de propiedad intelectual por la que los países pueden desde no patentar plantas ni recursos genéticos (artículo 27.3b del TRIPS) hasta patentar la información natural si sus intereses lo recomiendan (TRIPS plus), lo que aprovechan los países tecnológicamente más avanzados para sacar ventaja mercantilista y trastocar toda el ámbito internacional de la propiedad intelectual en el uso de la biodiversidad y sus aplicaciones y derivados13.
• La inoperatividad técnica del PN es grande cuando busca una distribución justa y equitativa de los beneficios de la utilización de los recursos genéticos mediante contratos de acceso en donde se pactan dichos beneficios en forma bilateral, uno a uno, entre proveedores y usuarios. La experiencia demuestra las dificultades inmensas que existen para monitorear y hacer cumplir los acuerdos14, y lo problemático que es lograr acordar el precio de la información genética. En esto hay razón cuando se comenta, incluso, de una guerra de precios entre países y comunidades proveedores que al final origina beneficios (precios no justos) paupérrimos para los interesados. Los contratos bilaterales no son lo más recomendado en este tipo de situación y de entorno.
• La posibilidad que existe en la propia legislación de ABS de circunvenir
