sobre la cual se toman decisiones trascendentales en materia de políticas públicas, aún no sabemos si se desarrollará una vacuna. Al momento de cerrar este libro, en agosto de 2020, Rusia registra una vacuna, pero aún resta ver qué tan eficaz es y cómo se produce, distribuye y aplica a gran escala. Entonces, en un entorno con información limitada, más que nunca las decisiones deben ser tomadas de manera participativa y transparente, y estar ancladas en los principios de derechos humanos.
No parece necesario ni conveniente refundar los derechos humanos. Afirmar que hay que rehacer los derechos humanos porque estamos lidiando con una crisis sin precedentes, y que por ello se necesitan respuestas extraordinarias, nos llevaría a una situación de desaprovechamiento y desprotección. Por un lado, no podríamos echar mano al consolidado desarrollo cultural, político y jurídico de los derechos humanos, cuyo músculo institucional se activó apenas se produjo el brote de la pandemia. La narrativa de las Naciones Unidas (ONU) y del sistema interamericano de protección de los derechos humanos da cuenta de ello. Por el otro lado, si nos abocáramos ahora a refundar los derechos humanos no podríamos imponer ningún límite, por ejemplo, frente a la militarización de la salud y la violencia institucional que puede desprenderse de ella. Además, invertir energía en la refundación de los derechos humanos nos haría desviar de la raíz de los problemas: la extrema desigualdad que caracteriza al actual sistema. Por eso mismo, lo que sí necesitamos hacer es interpelar la tradición liberal de las libertades negativas y rebalancear los derechos humanos poniendo mayor énfasis en las obligaciones positivas (Cusato et al., 2020).
En consonancia con el enfoque de seguridad humana y seguridad de salud (OPS y OMS, 2010), el deber de implementar políticas sólidas de salud pública que salven vidas y eviten el colapso de los sistemas de salud (art. 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales –PIDESC–) debe complementarse con políticas que hagan posible que el sistema económico importe y/o produzca y distribuya bienes y servicios para su consumo para así cumplir con los derechos humanos básicos mientras se minimizan los efectos económicos negativos a mediano y largo plazo de la pandemia. Tal como lo explicamos con Alfredo Calcagno en el capítulo 5, es falso plantear que se deba elegir entre “la economía o los derechos humanos”, también pueden salvarse ambos, o llevar a lo peor de esos dos mundos. Esta dicotomía es per se rechazable en cuanto se “absolutiza”, ignorando que, en cualquier condición, en la sociedad contemporánea, diferenciada por funciones, el sistema de la economía y el del derecho operan en simultáneo, condicionándose recíprocamente.
No hay duda de que el impacto de la recesión económica implica desafíos colosales para el disfrute de los derechos a acceder a una vivienda adecuada, atención médica, educación, alimentación, agua y saneamiento, protección social y trabajo. Tal como está claramente establecido en el derecho de los derechos humanos, las personas no deberían tener que optar entre el ejercicio de uno u otro de sus derechos humanos básicos. Esto podría darse, por ejemplo, cuando hay personas que reducen la ingesta de alimentos para poder pagar una vivienda o atención médica.
A fin de sopesar los costos y beneficios de proteger y promover los derechos humanos debemos ser lo más concretas/os y articuladas/os posible. Esto es evidente cuando estudiamos el impacto de las políticas sanitarias sobre los derechos humanos más allá de los referidos a la vida y la salud física. Frente al paradigma médico –que focaliza en los aspectos biológicos y la supervivencia de las personas– como discurso legítimo que informa regulaciones y modela prácticas y representaciones sociales, se erige otro más holístico. ¿Hasta qué punto es legítimo ceder libertades en el altar de una visión estrictamente sanitarista? El derecho internacional de los derechos humanos ofrece pautas precisas para responder a esta pregunta fundamental.
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP, art. 4º) establece que, en situaciones excepcionales que pongan en peligro la vida de una nación, los Estados pueden limitar ciertos derechos civiles y políticos (mas no todos, como aquellos relacionados con la protección de la vida, los que prohíben la tortura y la esclavitud, o los que aseguran la participación libre en el proceso de comunicación que constituye la sociedad, como los que aseguran la libertad de acción y comunicación social –base mínima del Estado democrático–, el debido proceso y la libertad de pensamiento, conciencia y religión). Así, por ejemplo, la Convención Internacional para la Protección de todas las Personas contra las Desapariciones Forzadas establece que en ningún caso podrán invocarse circunstancias excepcionales tales como la emergencia pública como justificación de la desaparición forzada (art. 1º). De manera similar, la Convención Americana sobre los Derechos Humanos (art. 27) autoriza la suspensión de algunos derechos pero nunca los siguientes: al reconocimiento de la personalidad jurídica, a la vida, a la integridad personal, a la prohibición de la esclavitud y servidumbre, al principio de legalidad y de retroactividad, a la libertad de conciencia y de religión, a la protección a la familia, al nombre, de niñas y niños, a la nacionalidad, derechos políticos y garantías judiciales indispensables para la protección de tales derechos. El Estado argentino, al disponer el aislamiento social, preventivo y obligatorio (ASPO), no recurrió a la derogación del derecho de circulación sino a su regulación (DNU 297/20 y subsiguientes). También notificó formalmente a la Organización de los Estados Americanos (OEA) que, en el marco del artículo 27 de la Convención Americana de Derechos Humanos, se han dictado decretos sucesivos estableciendo el ASPO.
¿Surge de este juego de normas que no se puede limitar la circulación de personas cuando esto afecte derechos no susceptibles de ser suspendidos, como la libertad de conciencia y religión? Existe una discusión fundamental acerca de cómo equilibrar las medidas de protección de la vida y la salud de las personas con el resto de los derechos humanos, que, como se sabe, dependen unos de otros, y es un equilibrio requerido siempre, no solamente en estas especiales condiciones que plantea la pandemia. A fin de balancear los derechos en competencia deben considerarse la irreversibilidad y extensión de los daños en juego. Pero no siempre el derecho a la salud triunfa, si no, deberíamos, por ejemplo, prohibir totalmente la circulación de automóviles para prevenir cualquier accidente vial. Un criterio válido para determinar la razonabilidad de una medida es evaluar si las restricciones sostienen políticas sanitarias que busquen y logren administrar la curva de contagios de manera que no colapse el sistema sanitario con las muertes adicionales que ello acarrearía. Por ejemplo, parece razonable limitar la aglomeración de multitudes en templos religiosos si esto pone en serio peligro la salud pública y, así, la vida. De todos modos, la protección de la salud pública que implique sacrificar libertades individuales siempre debe ser precedida por una demostración de la inexistencia de alternativas menos lesivas pero igualmente eficaces, y acompañadas en cualquier caso por medidas que alivien y/o compensen el daño ocasionado por las políticas sanitarias que afectan derechos humanos más allá de la salud física. Dos ejemplos de esto serían, por un lado, el protocolo para el acompañamiento y/o despedida de enfermas y enfermos hospitalizados o fallecidos por Covid-19 y, por el otro, las transferencias de ingresos para aquellas familias más perjudicadas por la prohibición de circular que afecta en muchos casos, transitivamente, el derecho a trabajar.
En todo caso, cualquier limitación de derechos humanos que se disponga en situaciones extraordinarias debe estar claramente justificada, ser necesaria, estar prescripta por ley de alcance general, ser proporcional y estar en línea con las normas internacionales de derechos humanos, ser estrictamente necesaria por las exigencias de la situación, no debe ser discriminatoria ni derogar derechos inderogables (cfr. los Principios de Siracusa sobre las disposiciones de limitación y derogación del PIDCP; y Comité de Derechos Humanos, observación general Nº 29, 2001). Por ejemplo, si en un asentamiento irregular y en un barrio cerrado se detectara la necesidad de aplicar medidas sanitarias que impliquen una restricción agravada de circulación de las personas, pero solo se aplicaran en el primer barrio, esto sería violatorio del PIDCP. Lo mismo ocurriría si se suspendieran sin más las elecciones de autoridades políticas.
Es esencial incluir a las comunidades en la lucha contra la pandemia, mediante transparencia, información y participación en lo concerniente al derecho a la salud (CDESC,
