uso se hará conforme a la ley, con dos consideraciones explícitas constitucionales: 1) asegurar el derecho humano al consumo de agua y 2) promover el resguardo ecológico de las cuencas y protección de los ecosistemas. Se propone mantener el concepto actual de derechos de aprovechamiento del agua, aunque Repetto y Sanhueza consideran innecesario que se mantenga en la Constitución (de manera que la forma de asignación se determine a nivel legal, en el Código de Aguas), mientras que Valdés propone mantenerlos en ella.
El rango de opiniones sobre las propuestas es relativamente acotado. Para la minería se propone incorporar en la Constitución la obligación del Estado de capturar las rentas que genere la actividad en la forma que señale la ley y los contratos con los concesionarios. A su vez, se estima importante hacer explícito que las obligaciones que tendría el que explora/explota un yacimiento deben ser materia de ley. Más en general, también se propone llevar al cuerpo constitucional los principios que propone el capítulo, de manera que se apliquen a distintos bienes, y se presenta la duda respecto de utilizar el concepto de propiedad sobre la naturaleza, planteándose hablar más bien de una relación de potestad.
Los derechos económicos y sociales son el tema del capítulo VII, escrito por Sylvia Eyzaguirre y Claudia Sanhueza. La incorporación de derechos económicos y sociales en la Constitución es algo relativamente reciente, pero de gran importancia y, en particular, de fuerte significancia en la discusión constitucional actual en Chile. La mayoría de las primeras constituciones estaba centrada en establecer los que ahora se conocen como “derechos de primera generación” o “derechos civiles y políticos”, que están principalmente definidos en términos de límites procesales y sustantivos al ejercicio del poder estatal. Sin embargo, esto cambió después de la Segunda Guerra Mundial con la Declaración de los Derechos Humanos de la Organización de las Naciones Unidas (ONU) en 1948 y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Pidesc) en 1966, que ha sido ratificado por 167 países y por Chile en 1969. La discusión en el mundo sobre este tema no se circunscribe solo a qué derechos deben estar en la Constitución, sino también a la forma de consagrar (tutelar) estos derechos.
A diferencia del resto de los capítulos, aquí las dos autoras hacen propuestas conceptualmente diferentes, si bien ambas abogan por una expansión de estos derechos con responsabilidad fiscal. La propuesta de Eyzaguirre mantiene los actuales derechos económicos y sociales en la Constitución, así como los deberes y obligaciones del Estado, aunque incluye el derecho a la protección de la infancia y el deber del Estado de proveer una vivienda digna. Asimismo, recomienda que la tutela de dichos derechos se circunscriba a nivel de leyes y reglamentos, y limita los deberes y obligaciones del Estado a los recursos disponibles. El planteamiento de Sanhueza consiste en establecer estos derechos en forma de preámbulo, a través de la definición del Estado como social y democrático de derecho, protector de la dignidad humana, y adoptar las recomendaciones del Pidesc, dejándolos establecidos en la Constitución de la misma forma, para que sean garantizados de manera progresiva, en consonancia con el principio de responsabilidad fiscal.
En las opiniones sobre este capítulo, el resto de los autores se manifestó en favor de una u otra de las posiciones de las autoras, con algunos que tomaron partes de cada una.
Por último, el capítulo VIII, de Pablo Correa, Luis Eduardo Escobar y Sylvia Eyzaguirre, aborda el Estado subsidiario y Estado empresario. Una de las principales críticas que se le hace a la actual Constitución es su concepción (sin designarla directamente) del Estado como subsidiario. El principio de subsidiariedad hace referencia a la distribución de poder tanto al interior del Estado (descentralización), como entre este y la sociedad civil. Aquí se trata del principio de subsidiariedad únicamente en este segundo plano. En particular, se revisan dos aspectos de la idea de Estado subsidiario: la provisión de ciertas prestaciones públicas esenciales para la población (educación, salud y pensiones) y el rol empresarial del Estado.
Los autores revisan el concepto de subsidiariedad y sus orígenes históricos. Luego constatan que las constituciones de 1833 y 1925 se hacían cargo de los derechos políticos de los ciudadanos y la conformación del Estado, pero no definían el rol del Estado en función de otros principios fundacionales. Destacan que la Constitución de 1980 aplica el principio de la subsidiariedad en los dos ámbitos de análisis y hacen un examen comparativo respecto de cómo se trata la provisión de prestaciones públicas y las empresas estatales en las constituciones de varios países.
Correa, Escobar y Eyzaguirre sostienen que la forma de provisión de estas prestaciones no debiese estar presente en una nueva Constitución, sino que su definición debe ser tarea de la política y, por lo tanto, materia de ley. Argumentan que la evidencia internacional muestra que existen distintas formas de proveer estas prestaciones, resguardando siempre su rol social. Por otra parte, los distintos diseños de provisión responden a legítimas preferencias políticas. No obstante, estiman que es importante incluir en la Constitución principios orientadores para que la provisión social con recursos fiscales o cotizaciones obligatorias logre cumplir su fin social, como por ejemplo el principio de no discriminación negativa y transparencia. Esto permitiría mantener el principio de libre elección entre entes estatales y privados, resguardando la finalidad social de la prestación. En esta línea, consideran que las leyes que norman estas provisiones no debieran tener quorum supramayoritarios, aunque sí quorum calificado, esto es, la mitad más uno de los parlamentarios en ejercicio. En cuanto a las empresas del Estado, recomiendan mantener que su creación sea aprobada por una ley de quorum calificado y se rijan por la ley común aplicable a los particulares, manteniendo las excepciones, tal como lo contempla la actual Constitución. Finalmente, sugieren eliminar el inciso tercero del artículo 1, que según los autores es la base (junto con las interpretaciones del Tribunal Constitucional) del rol subsidiario del Estado en la actual institucionalidad económica y social.
En este tema existe más dispersión de opiniones sobre las propuestas. De un lado, se propone mantener el inciso tercero del artículo 1, aunque agregando una aclaración: que el reconocimiento y protección a las organizaciones de la sociedad civil no deben entenderse como contrarias a la acción regulatoria del Estado en la búsqueda del bien común. De otro lado, hay dos personas que no suscribieron el capítulo. En esencia, estiman que la Constitución debiera permitir que cada gobierno, a través de leyes discutidas en el Congreso, pueda asegurar esa provisión de los bienes analizados a través del mecanismo que le parezca más adecuado, y la propuesta no garantizaría aquello. Buscan que sea posible un fortalecimiento de lo público (por ejemplo, de la educación) sin que ello sea inconstitucional. Algunos consideran que es innecesario tener quorum calificados en las leyes que organizan estos temas, incluida la creación de empresas públicas. También se argumenta que, en el caso de la provisión de servicios de salud, pensiones y educación, el principio de transparencia que proponen los autores debiera incluir explícitamente la rendición de cuentas en materias financieras y de resultados, ya sean prestadores públicos o privados.
UNA REFLEXIÓN FINAL
Ojalá existieran recetas fáciles, pero lamentablemente el camino al desarrollo no tiene atajos. Aunque pueden vislumbrarse distintas rutas posibles, no cualquier camino tiene las mismas probabilidades de éxito. De hecho, la evaluación formal de la experiencia internacional demuestra que existen condiciones habilitantes para el progreso. Entre esas condiciones necesarias (aunque insuficientes) se incluye el imperio de la ley, un Estado efectivo y eficiente, un régimen democrático y estabilidad macroeconómica (inflación baja y cuentas fiscales sostenibles). Detrás de estas condiciones existen diseños institucionales específicos que les dan soporte. De hecho, si algo hemos aprendido en las últimas décadas, es que la forma de las instituciones es uno de los determinantes fundamentales de los resultados que logran los países. Como lo muestra el trabajo de Acemoglu y Robinson,6 las instituciones inclusivas favorecen el desarrollo, mientras que las instituciones extractivitas lo retardan. Y la Constitución es, por definición, un eje central en esa estructura.
En los capítulos de este libro, y de manera diversa, se presentan ejemplos y propuestas de diseños institucionales que, a juicio de
