Tendenzen mit machtpolitischen Absichten abhängig gemacht wird, wenn es als „Ausfluß einer natürlichen, göttlichen oder vernünftigen, das heißt aber absolut richtigen, gerechten Ordnung“21 betrachtet wird. Die reine Rechtslehre, als Rechtswissenschaft im eigentlichen Sinne, verfolgt das Ziel, „das Recht dar(zu)stellen, so wie es ist, ohne es als gerecht zu legitimieren oder als ungerecht zu disqualifizieren“.22 In diesem Sinne sei seine Rechtslehre anti-ideologisch, weil sie „die Darstellung des positiven Rechts von jeder Art naturrechtlicher Gerechtigkeitsideologie zu isolieren sucht“.23 In dieser Befreiung der Rechtswissenschaft „von allen ihr fremden Elementen“ und dem Fokus auf „eine nur auf das Recht gerichtete Erkenntnis“24 liegt die Reinheit der Rechtslehre. Kelsen löst den Begriff der Rechtsnorm von jenem der Moralnorm ab25 und betont die Eigengesetzlichkeit des Rechts: Gerechtigkeit, auf die sich Vorstellungen von Moral beziehen, wird von Kelsen verstanden als gesellschaftliches Glück und kann nicht Untersuchungsgegenstand der reinen, auf die Untersuchung des Rechts gerichtete Rechtslehre sein.26
Die Reine Rechtslehre als spezifische Rechtswissenschaft muss als Normwissenschaft verstanden und von den Kausalwissenschaften abgegrenzt werden, die „auf die kausal-gesetzliche Erklärung natürlicher Vorgänge abzielen.27 Der Begriff der Norm bezieht sich stets auf ein Sollen: darauf, dass etwas sein oder geschehen soll, bzw. dass sich Menschen auf bestimmte Weise verhalten sollen.28 Daraus ergibt sich auch die Unterscheidung zwischen Natur- und Rechtsgesetzen: Während erstere verdeutlichen „Wenn A ist, so muß B sein“, so zeigen letztere „Wenn A ist, so soll B sein, ohne daß damit irgend etwas über den moralischen oder politischen Wert dieses Zusammenhangs ausgesagt ist.“29
Dieser Dualismus von Sein und Sollen steht im Zentrum von Kelsens Geltungskonzeption. Kelsen setzt diese dichotome Unterscheidung voraus und erklärt sie nicht näher, da sie dem Bewusstsein unmittelbar gegeben sei.30 Wenn transzendentale Vorstellungen von einer gerechten, vernünftigen, oder gottgegebenen Ordnung als Geltungsbegründungen abgelehnt werden, stellt sich die Frage, was die Einheit von Normen und letztendlich die Geltung einer gesamten Rechtsordnung begründet. Für Kelsen kann die Geltung einer Norm nur von einem Sollen und nicht von einem Sein abgeleitet werden: „[…] daraus, daß etwas ist, kann nicht folgen, daß etwas sein soll; sowie daraus, daß etwas sein soll, nicht folgen kann, daß etwas ist. Der Geltungsgrad einer Norm, kann nur die Geltung einer anderen Norm sein.“31
Aus diesem Grundsatz ergibt sich, und das ist bis heute ein Grundbaustein der juristischen Ausbildung in Österreich, der so genannte Stufenbau der Rechtsordnung, der besagt, dass die Erzeugung und Geltung jeder Norm auf eine andere, übergeordnete Norm zurückgehen. Die Vielheit von Normen kann dann als zusammenhängende Einheit verstanden werden, wenn sie letztendlich auf eine gemeinsame Quelle rückführbar ist.32 Dieser Regress von der Norm zur übergeordneten Norm führt bei Kelsen zur Annahme einer Grundnorm, aus der sich die Verfassung und damit alle anderen Normen ableiten lassen. Die Grundnorm ist wohl eine der umstrittensten, teils enthusiastisch befürworteten, teils strikt abgelehnten Thesen Kelsens und wurde in der Sekundärliteratur als „the most notorious of the puzzles in Kelsen’s legal philosophy“33 beschrieben. Von Kelsens vielen Doktrinen ist es die Grundnorm „that has attracted most attention and captured the imagination“.34
Kelsen selbst beschreibt die Grundnorm in seiner Rechtslehre von 1934 als „hypothetische Grundlage“, „Bedingung aller Rechtsetzung, alles positiven Rechtsverfahrens“,35 „hypothetische Grundregel“ und „oberster Geltungsgrund“.36 Im Gegensatz zu den positiven Rechtsnormen wird sie nicht vom Menschen gesetzt, sondern vorausgesetzt.37 Damit erhält die Grundnorm die erkenntnistheoretische Funktion der Geltungsstiftung. Kelsen selbst erläutert den Inhalt der Grundnorm anhand des Beispiels, dass ein bisher monarchischer Staat durch eine Revolution gewaltsam gestürzt und schließlich durch die republikanische Staatsform ersetzt wird. Wenn nun das Verhalten der Menschen nicht mehr der alten, sondern der neuen Ordnung entspricht, der Umsturz also gelungen ist, wird eine neue Grundnorm vorausgesetzt, nämlich „nicht mehr jene, die den Monarchen, sondern eine, die die revolutionäre Regierung als rechtsetzende Autorität delegiert“.38
Es besteht demnach ein gewisses Abhängigkeitsverhältnis zwischen der das Verhalten der Menschen regelnden Rechtsordnung und dem tatsächlichen Verhalten der Menschen. Kelsen spricht in diesem Zusammenhang bildlich von der „Spannung zwischen dem Sollen und dem Sein“.39 Hier wird implizit die Frage nach der Wirksamkeit von Normen aufgeworfen, bzw. nach dem Verhältnis von Geltung und Wirksamkeit.40 Jabloner betont in diesem Zusammenhang, „dass der Rekurs auf die Wirksamkeit nicht als Geltungsgrund, sondern als Geltungsbedingung anzusehen ist, als Voraussetzung dafür, die Grundnorm eben nur bestimmten Sollensordnungen voranzustellen“, nämlich jenen, die von den Menschen befolgt werden41. Zentral ist, dass aus der Grundnorm nur die Geltung und nicht der Inhalt einer Rechtsnorm abgeleitet werden kann.
4. Die Rechtslehre als Lösung politischer Problemlagen am Beispiel der ‚Armeefrage‘
Die Geltungsbegründung des Rechts durch eine hypothetische Grundnorm wurde hier als ein paradigmatisches Beispiel für die umfassende Lehre Kelsens gewählt, um deren absolute Loslösung von naturrechtlichen Ansätzen und radikale Ideologiekritik zu veranschaulichen. Dass Kelsens Ansatz viel Kritik und Widerstand1 provoziert hat, ist naheliegend. Jestaedt schreibt diesbezüglich: „Die Reine Rechtslehre ist mit ihrer alles zermalmenden juridischen Ideologiekritik für ihre Gegner eine veritable Zumutung, löst sie bei der Mehrzahl von ihnen doch traumatische Verlustängste aus.“2 Von den vielen Kritikpunkten, die Kelsens These provoziert haben, seien zwei wesentliche kurz erwähnt: Einerseits blende die Reine Rechtslehre gesellschaftliche Wirklichkeiten aus und sei somit praxisfern. Andererseits sei die Lehre politisch und ethisch problematisch, weil sie aufgrund der Betonung der ausschließlich formalen Aspekte von Recht inhaltliche Vorstellungen (von Gerechtigkeit) außer Acht ließe und somit potenziell jegliche Zwangsordnung, wie auch den Nationalsozialismus legitimiere.3 Kritik an der Rechtslehre gab und gibt es aus allen politischen Lagern – Kelsen selbst meint dazu: „Es gibt überhaupt keine politische Richtung, deren man die Reine Rechtslehre noch nicht verdächtigt hätte. Aber das gerade beweist besser, als sie selbst es könnte: ihre Reinheit.“4
Was beide – die Kritik an der Theorie und Kelsens Verteidigung ihrer Reinheit – verkennen, ist, dass die Reine Rechtslehre selbst das Produkt konkreter gesellschaftlicher Wirklichkeiten ist und in der Zeit ihrer Genese durchaus praxisnah war. Begreift man, wie hier unternommen, Kritik als das Verstehen einer Theorie in ihrem Werden, so müssen Geburtstakt und Genesis der Reinen Rechtlehre noch genauer betrachten werden, sind doch Kelsens Aktivitäten im Ersten Weltkrieg von seinen rechtstheoretischen Überlegungen nicht zu trennen, ja erweisen sich geradezu als Abfolge von Versuchen, konkrete Probleme zu lösen. Busch spricht in diesem Zusammenhang von einem Schema, wie es sich ergebe, wenn Kelsens Lösungsvorschläge zu konkreten Verfassungsfragen aus seiner Zeit im Präsidium des Kriegsministeriums während des Krieges mit seinen Verfassungsarbeiten in der Staatskanzlei der neuentstandenen Republik verglichen werden: Immer handele es sich um verfassungsrechtliche Angebote, die auf dem Boden der realen politischen Gegebenheiten stehen, und es sind diese realen politischen Gegebenheiten, denen rechtlich beizukommen Kelsen von Seiten der Politik aufgetragen wurde.5
Wissenschaftlich flankiert wurden diese Auftragsarbeiten von Kelsens Begegnung mit Vertretern der Marbacher Schule unmittelbar vor dem Ausbruch des Krieges. Sie bewirkt eine Öffnung für die Rechtsphilosophie, welche Kelsen selbst nachträglich wie folgt beschreibt:
Mit der Vertiefung in die auf höchste Methodenreinheit abzielende Kantische Philosophie Marburger Richtung schärfte sich mein Blick für die zahlreichen höchst bedenklichen Trübungen, die die juristische Theorie durch bewusste oder unbewusste politische Tendenzen der Autoren erfährt. […] Nunmehr erkannte ich auch den dritten und bedeutungsvollsten Dualismus, der der herrschenden Lehre zugrunde liegt, den Gegensatz von Recht und Staat, der die beiden früher genannten Gegensätze von subjektivem und objektivem, privatem und öffentlichem Recht fundiert.6
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