globalización (1850-1914) es la culminación del ataque liberal al mercantilismo y a los dueños de las políticas económicas y sociales de la modernidad temprana. La segunda (1900-1968) es un programa político de los críticos del laisses faire, donde el derecho tiene la función de orientar, canalizar y dirigir el cambio económico y social. La tercera (1945-2000) estaba enfocada en pensar sobre la técnica jurídica y, al mismo tiempo, se producía la tendencia de concebir el derecho como garante de los derechos humanos, la propiedad y el orden gubernamental, a través del imperio o supremacía judicial (Kennedy, 2015).
En este artículo nos interesa la tercera globalización del derecho, al ser el periodo en el cual se produce la ruptura en Colombia con la Constitución de 1886 con la reforma constitucional de 1991. La tercera globalización se produce en el contexto del triunfo estadunidense en la segunda guerra mundial (1945) y en la guerra fría (1989), la apertura económica de las fronteras nacionales a los mercados globales —donde las condiciones jurídicas las imponen las empresas multinacionales—, las instituciones multilaterales de regulación y el prestigio de la cultura jurídica de los estados Unidos (Kennedy, 2015).
En la tercera globalización del derecho, se presenta una tendencia que reúne los elementos del pensamiento jurídico clásico (PJC) —primera globalización— y elementos del derecho social —segunda globalización—. Este derecho contemporáneo o pluralista trata de administrar apropiadamente la diferencia o la identidad. En dicho contexto, la comunidad internacional de negocios se adaptó a esta tendencia y logra transformar a los titulares del derecho de propiedad en una identidad minoritaria, la cual es protegida por las legislaciones nacionales (Kennedy, 2015):
[…] a través de la OMC, por ejemplo, las multinacionales reclamaron la protección para los derechos de propiedad intelectual en contra de las prácticas de países del tercer mundo que se reusaban a reconocer patentes o marcas o a prevenir la piratería. (p. 109)
Una de las características de la tercera globalización del derecho es su origen norteamericano, expandido de forma globalizada, heredero del derecho privado de la pjc e introducido en la constitución de los Estados Unidos. Esta conexión contemporánea del derecho con la tradición estadunidense se evidencia en la imposición de instituciones jurídicas en otros países, tales como: tribuales constitucionales, jurisdicciones transnacionales y formas de abogados estrechamente relacionados con una economía globalizada. En cada una de estas instancias se manifiesta la influencia estadounidense, como es el caso del derecho transnacional que regula las actividades de las firmas transnacionales al estilo norteamericano. Lo anterior sucede ante el dominio de las compañías trasnacionales de origen estadunidense en la economía mundial globalizada (Kennedy, 2015).
Según lo anterior, estamos presenciando una compleja combinación de las funcionalidades en el contexto global, que inciden en un nuevo conjunto de actividades de los Estados nacionales y sus legislaciones, por lo cual estas obedecen y responden a la lógica del mercado y a la tercera globalización del derecho, influenciada por la tradición jurídica estadunidense. Esta tendencia de impulsar una acelerada mercantilización de los bienes públicos y sociales por parte de los Estados para adaptarse a las nuevas dinámicas del mercado global ha incidido en el debilitamiento de la soberanía y autodeterminación de los Estados, lo cual afecta inexorablemente su capacidad de diseñar, supervisar e implementar normas que originan las políticas públicas.
El fenómeno más profundo en el cambio político influido por el derecho y producido por la globalización ha sido el declive continuado e indefectible de la soberanía nacional territorial y, en su defecto, la reconfiguración política y jurídica del Estado. Este debilitamiento se evidencia particularmente en los países del tercer mundo o periféricos, sobre todo en las últimas décadas. En palabras de Édgar Varela (2007), son “aquellos que están en los márgenes de las concentraciones y centralización de capital, como son: los movimientos de dinero o los flujos de mercancías” (p. 7).
Este declive se produce por la nueva gestión que mencionamos anteriormente: la gobernanza. Se trata del proceso de autorregulación de intercambios entre actores que crean una jurisdicción plural y poliárquica, donde los Estados siguen siendo los que realizan las conexiones estratégicas entre las diferentes infraestructuras que diseñan las políticas globales a través de una producción jurídica que le arrebata la soberanía a los Estados, adecuándolos al mercado global y sus diferentes actores. La gobernanza, al ser constituida por una multiplicidad de actores, se restringe a un grupo privilegiado — en su mayoría provenientes del sector privado— relacionado jerárquicamente entre sí; su pluralidad y apertura solo se puede explicar a partir de relaciones, estructuras y prácticas de los intercambios mercantiles (Hardt y Negri, 2011). Esta multiplicidad de actores —estatales y no estatales— en un mundo global, según Chevallier (2011), produce una explosión de reglamentaciones jurídicas como consecuencia de la globalización: el derecho extraestatal, el derecho supraestatal y el derecho infraestatal.
El primero, extraestatal, supone el establecimiento de normas requeridas por los operadores para el buen funcionamiento del mercado. Este nuevo orden normativo se forma a partir de los usos del comercio internacional, donde el arbitraje regula los desacuerdos entre las corporaciones y los Estados para darle fuerza obligatoria a estas normas, lo que ha garantizado la coexistencia de otras normas por fuera del derecho estatal. El arbitraje ha generado un desarrollo extraordinario del derecho en la globalización, ante la presión de las law firms estadunidenses que se escenifican en cortes permanentes de arbitraje —como el Centro Internacional para el Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI), creado por el Banco Mundial en 1966—, en donde las decisiones proferidas obligan a los Estados a reconocerles y garantizar su cumplimiento. Las anteriores manifestaciones jurídicas en la globalización son una versión moderna de la lex mercatoria, que era un derecho instrumental desarrollado por los comerciantes, lo que sugiere que este derecho desarrollado en la globalización escapa a la influencia de los Estados (Chevallier, 2011).
El segundo, el derecho supraestatal, contribuye a limitar la soberanía de los Estados, ya que estos constituyen un ordenamiento jurídico internacional al firmar acuerdos de interdependencia que no se pueden romper unilateralmente. Lo anterior se refuerza por el hecho de que los convenios firmados por los Estados son elaborados por organismos internacionales como la OMC, que negocia e instituye las nuevas formas de intercambio económico en el contexto internacional. De esta manera, las normas de derecho internacional cubren ámbitos políticos y económicos amplios —mercados, relaciones comerciales, políticas públicas, política económica, entre otros—, que trasgreden y se inmiscuyen en los espacios de la soberanía de los Estados, lo que desarrolla verdaderas ramas de un derecho autónomo: los operadores económicos ya no son los destinatarios de las normas internacionales, sino sus coautores, al presionar y hacer parte de su creación (Chevallier, 2011).
El tercero, el derecho infraestatal, está en el interior de los Estados, donde la regulación jurídica tiende a privatizarse o segmentarse. Esta nueva regulación se origina en núcleos múltiples, diversamente arraigados en la sociedad y estructurados en los Estados. Tal regulación jurídica de origen privado incidió en el reordenamiento estatal a partir de los años ochenta, lo que dejó un espacio libre a sectores privados de origen económico transnacional y nacional —corporaciones— y sociales —sindicatos—. Con lo anterior, se ocasionó un policentrismo y una segmentación que tienen implicaciones en la producción del derecho en cabeza del Estado, lo que genera problemas de ajustes y competencias entre estos sectores, ya que cada una de estas estructuras se convierte en una isla de derecho. En todo caso, este estallido de producción jurídica se compensa con la existencia de controles estatales, donde autoridades de los órdenes locales e independientes están sujetas a un control legal, cuando minan la cohesión del Estado (Chevallier, 2011).
Los anteriores factores han generado el declive paulatino de la soberanía de los Estados nacionales —países desarrollados, en vía de desarrollo y subdesarrollados—, palpable en las últimas décadas del siglo XX y las primeras del silgo XXI, ante una economía de
