y sus gobiernos han perdido la autoridad sobre las sociedades y las economías nacionales, ante la emergencia de una infinidad de entidades —políticas, económicas y sociales— en el ámbito internacional. El Estado se convierte en un actor más de la anarquía internacional.
Estos nuevos organismos compuestos después de la posguerra en los escenarios económicos, políticos y sociales ahora son más poderosos que los Estados. Se producen nuevas relaciones económicas y políticas en los ámbitos internacionales, donde los dueños de los mercados eran los poderosos Estados, ahora son los mercados están por encima de los mercados. Como lo anunciaba y predecía Susan Strange (2001):
[…] el declive de la autoridad de los Estados se refleja en la difusión creciente de la autoridad en otras instituciones y asociaciones, en órganos locales y regionales, y en una en una asimetría creciente entre los Estados mayores con poder estructural y los Estados más débiles que no lo tienen. (p. 23)
En este aspecto es importante la pregunta que se hacían Bauman y Bardoni (2016): ¿Cuál libertad de decisión conservan los Estados nacionales frente al poder de las entidades estatales? Para los autores, el anterior interrogante surge de la crisis de una entidad que garantizaba a la población la posibilidad de resolver y arbitrar de forma homogénea los diferentes problemas de los tiempos contemporáneos. Las soluciones y arbitramentos se desplazan hacia los ámbitos privados, ante la crisis de los partidos políticos, el resquebrajamiento de la comunidad como el lugar que interpretaba las necesidades de los individuos y el descredito del régimen democrático liberal. Para Bauman y Bardoni, los Estados han quedado limitados a vigilar la ley y el orden capitalista, lo que abre las puertas a una crisis que no sabemos si es definitiva o pasajera.
Cabe anotar que la globalización y su incidencia en el derecho impactan duramente la presencia y existencia de los Estados nacionales, lo que afecta de forma distinta la soberanía y la autonomía de dichos territorios según el grado de desarrollo e influencia internacional. Según Marcos Kaplan (1997), los Estados de los países subdesarrollados o periféricos —entre los que ubicamos a los latinoamericanos—, al mismo tiempo que entran en crisis, sufren un proceso de declinación y desmantelamiento de su institucionalidad, que para muchos teóricos es el preludio de un papel secundario en la regulación de políticas económicas que les eran legítimas, y para otros, solo es el inicio de su fin. Es de esta manera, en algunos países latinoamericanos, desde la década del noventa, se ha desmantelado al Estado, con ello se ha afectado duramente su soberanía y autodeterminación y se han deteriorado las bases de la formulación de proyectos nacionales.
Entonces, es claro cómo la autonomía, soberanía y autodeterminación de los Estados territoriales —con mayor profundidad en los países periféricos y semiperiféricos, con soberanías débiles— se afectan por las políticas económicas unilaterales o multilaterales gobernadas por las grandes potencias y los intereses económicos de las corporaciones transnacionales, los cuales están mediados en el sistema económico global por los organismos multilaterales (BM, FMI, y la OMC). Lo anterior afectó de forma profunda la gobernabilidad global —instauración de la ONU como organismo supranacional que tendrá como finalidad resolver los conflictos entre los Estados territoriales— y la nacional, impulsando teorías que pretenden reemplazar la esfera de lo político por nociones como gobernanza, para ubicar al Estado en un papel subsidiario de instancia coordinadora entre otros muchos actores globales.
LA CONSTITUCIÓN DEL 91: EL ENSAMBLE DEL PAÍS A LA GLOBALIZACIÓN
La constitución de 1991 ha generado una infinidad de tensiones, debates y perspectivas de análisis. Están aquellos que la ven como la más progresiva de la región latinoamericana, al instaurar derechos sociales y culturales; los que consideran que estructuró el modelo económico neoliberal o, finalmente, quienes sostienen que impulsó derechos multiculturales para minorías, colectividades y movimientos subalternos, lo que atenta contra la moral católica y conservadora de la sociedad.
Según Mauricio García (2011), la promulgación de la constitución de 1991 ha suscitado varios debates entre las diferentes tendencias políticas y económicas del país. Por un lado, están los evocan la época en donde los jueces no intervenían en temas políticos y económicos, y los derechos se aplicaban según lo establecido en la ley —no existía la Corte Constitucional y la acción de tutela—. En esta tendencia se ubican economistas, de tendencia ortodoxa, que ven con cierta resistencia cómo las decisiones de los jueces inciden en el manejo del presupuesto de la política fiscal, al garantizar derechos fundamentales como los sociales. Por otro lado, están algunos sectores fundamentalistas —católicos— en contra de una constitución que reconoce la igualdad cultural, de género y credos. Finalmente, están aquellos que ven cómo, después de la Constitución, no se ha logrado la paz con inclusión y justicia social, además de sostener que en su articulado se estructuró el modelo económico neoliberal vigente, el cual creó una sociedad desigual y excluyente, además de legitimar los intereses económicos de las grandes empresas transnacionales y nacionales sobre activos públicos del Estado.
A partir de los años ochenta y noventa del siglo pasado un gran número de tribunales constitucionales de países periféricos y semiperiféricos adoptaron el modelo norteamericano como una estrategia de las elites locales de solucionar contradicciones y conflictos sociales a través de la mediación jurídica. Estos se presentaron por el desmonte del Estado de bienestar y la estructuración del Estado neoliberal, el cual busca ensamblar las economías nacionales a los mercados globales: implementación de las aperturas económicas desde los noventa.
En el contexto del surgimiento y consolidación del neoliberalismo, cuyo origen jurídico se encuentra en el pensamiento jurídico clásico (PJC), apoyado por la derecha neoconservadora de los Estados Unidos y la Europa occidental, se desmantelaron los regímenes sociales herederos de la segunda globalización del derecho. En Latinoamérica, la política económica cepalina de industrialización por sustitución de importaciones (ISI), la cual giraba sobre dos ejes principales: el proteccionismo económico y el desarrollo de una industria nacional propia.
Serán los tribuales constitucionales los que mediarán ente las presiones de una economía neoliberalizada, así como las resistencias sociales ante su imposición. En algunos casos, estos tribunales declaran inconstitucionales medidas sociales por parte de los Estados o, en otros casos, suavizan el contraataque neoliberal, que por las características del mercado afectan los derechos económicos, sociales y culturales (DESC): los discursos constitucionales del neoformalismo contemporáneo del derecho público permiten que las elites locales ejerzan esta mediación (Kennedy, 2015).
En la mayoría de los casos, los jueces constitucionales hacen valer los derechos derivados del Consenso de Washington y, en otros, los reclamos de la población por sus derechos sociales. Las cortes constitucionales, empoderadas con el método de la proporcionalidad, están por encima de las tensiones producidas por el neoliberalismo y la conciencia social de izquierda, lo que ubica el conflicto en la experticia jurídica, bajo un control local suprapolítico, donde las elites defensoras son aquellas que se mueven hacia una posición social cosmopolita y de mercados globales, por tanto, son defensoras del Consenso de Washington (Kennedy, 2015).
En tal contexto, el Estado colombiano no es ajeno a estos cambios. Desde la década de los ochenta, específicamente a partir de la crisis de la deuda de 1982, las instituciones de la economía mundial con sede en Washington —BM, FM, el Tesoro Norteamericano e inclusive el Banco Interamericano de Desarrollo— usaron su poder como un dispositivo sobre el saneamiento financiero de los países endeudados para obtener nuevos créditos. Así, los obligaron a adoptar el Consenso de Washington, el cual incluye la descongestión tributaria de los ingresos altos, el desmonte de las barreras proteccionistas, la liberalización de los mercados financieros, la venta de las empresas públicas a empresas privadas nacionales e internacionales, la disminución de los gastos sociales, reformas fiscales y laborales, entre otros aspectos.
En otras palabras,
