de unas subconstituciones —vínculo entre el derecho global con otros subsistemas globales— y tiende a edificar regímenes privados que son producto de los acuerdos entre las empresas multinacionales, las reglamentaciones proferidas por organizaciones internacionales, los sistemas de arbitramiento interorganizativos y los procesos globales de estandarización jurídica.
Las fuentes de este derecho no son las tradicionales emanadas por los Estados nacionales como principales actores —parlamentos nacionales, las instituciones legislativas globales y los acuerdos interestatales—, sino provienes de otros sectores de la sociedad global —las organizaciones internacionales, los tribunales arbitrales, los órganos de mediación, las comisiones de ética y los acuerdos derivados de los tratados comerciales—, los cuales compiten con los organismos tradicionales de producción normativa (Teubner, 2011).
Como se observa en la propuesta de Teubner, el debate sobre el derecho y su incidencia en la globalización, o como parte de ella, critica la visión reduccionista de los economistas y de otras áreas de las ciencias sociales que la ven como un fenómeno fundamentalmente económico, y se centra en el papel que ha jugado el derecho, de forma autónoma, en la consolidación de las nuevas relaciones globales. En este aspecto, es pertinente anotar cómo la globalización le ha generado problemas a la disciplina del derecho, en específico, con el descentramiento de los procesos de creación de normas, ya que el Estado pierde su papel preponderante en esta actividad ante la emergencia de instancias estatales y no estatales, como las instituciones supranacionales: la ONU, el FMI y el BM. Tales organismos estructuran nuevas normatividades cuya pretensión es organizar las relaciones entre los Estados al establecer deberes y derechos que respondan a las relaciones mercantiles globales. En términos de Teubner (2010):
En últimas, en la globalización la creación de normas se está desplazando de los centros del derecho que se habían institucionalizado políticamente en el Estado-nación —parlamento y jueces— hacia la periferia del derecho, es decir, hacia los límites entre el derecho y otros sectores sociales globalizados. (p. 74)
Es importante anotar cómo el derecho positivo hegemónico o dominante emanado del Estado, que construyó la idea de un monismo jurídico, es impactado tanto en lo interno como en lo externo por la existencia de un pluralismo jurídico de origen privado: los arbitrajes comerciales de tendencia privada, las costumbres mercantiles —lex mercatoria—, las normas ambientales y ecológicas, entre otras. Para enfrentar las nuevas realidades de la globalización y su conexión con el aparato normativo de los Estados, el derecho positivo —continental— ha derivado en un sistema dual que ha separado el derecho escrito formal del derecho real o socialmente acatado.
De esta forma, las normas de jerarquía y las constitucionales están siguiendo caminos opuestos según la imposición de la globalización, sin que los operadores del derecho lo cuestionen o lo resistan. Así, la irrupción de normas internacionales de origen mercantil impone un pragmatismo jurídico, que se evidencia en la manera en que los gobernantes y legislativos de turno realizan reformas encaminadas a la flexibilización de las normas jurídicas y sus límites para alcanzar objetivos de modernización y apertura de los mercados nacionales. Lo anterior ha generado crisis en el Estado de derecho, su división de poderes, así como el deterioro de las garantías individuales y sociales de la población.
La globalización y la forma Estado
Los otrora poderosos Estados nacionales, como instituciones de regulación social, han entrado en un proceso de redefinición de la forma-Estado o proceso de reconfiguración del Estado, en una serie de funciones adaptativas a las nuevas relaciones globales instituidas a partir de las décadas de los setenta, ochenta y noventa del siglo pasado. Lo que hoy reclaman los organismos multilaterales, los Estados desarrollados, las empresas multinacionales y las empresas privadas nacionales, es la importancia de consolidar un Estado que regule la sociedad y articule la economía nacional de forma coherente con las nuevas relaciones establecidas por el mercado global. La nueva agenda de los Estados involucra problemas como la democratización, la cual debe ser institucionalizada a través de la participación, trasparencia, lucha contra la corrupción, vigencia de la institucionalidad y el imperio de la constitución y la ley. Lo anterior crea un entorno sano para el buen funcionamiento del mercado y la liberalización comercial de los Estados de las necesidades e intereses de los capitales e inversiones de empresas multinacionales o nacionales.
A partir de los cambios que se están presentando en el mundo como consecuencia de la globalización, el Estado no será ajeno a estas transformaciones, y su estructura básica —heredera del pensamiento clásico político y jurídico del siglo XIX— comienza un proceso de reconfiguración, frente al cual Saskia Sassen (2010) sostiene que “en la actualidad los Estados enfrentan una nueva geografía de poder” (p. 105). Para esta autora, la nueva geografía de poder implica el declive de la importancia del Estado y, por ende, la reconfiguración de su funcionamiento en asuntos como la formulación de la política pública. En palabras de Sassen (2010):
Se observa una reubicación del Estado en un campo de poder más amplio y una reconfiguración del funcionamiento de los Estados. Este campo de poder más amplio está compuesto en parte por la formación de un nuevo orden privado institucional vinculado a la economía global y en parte por la creciente importancia de una variedad de ordenes institucionales que se ocupan de varios aspectos del bien común, entendido de manera amplia, como las redes internacionales de redes no gubernamentales y el régimen internacional de los derechos humanos […] Algunos de estos cambios se suelen expresar mediante la imagen del Estado neoliberal o competitivo de nuestros días en contraste con el Estado de bienestar de la época de la posguerra […] Los rasgos característicos de este nuevo orden internacional que se está formando, y cuya naturaleza es privada en su mayor parte, es la capacidad de privatizar lo que antes era público y desnacionalizar lo que en otro tiempo fueron las autoridades y programas de política pública […] Este nuevo orden institucional tiene también autoridad normativa, la cual proviene del mundo del poder privado, pero aun así se sitúa en la esfera pública y al hacerlo contribuye a desnacionalizar lo que históricamente se ha organizado mediante políticas estatales nacionales […] algunos elementos institucionales concretos del Estado nacional comienzan a funcionar como sedes institucionales del funcionamiento de las dinámicas poderosas constitutivas de lo que podríamos describir como capital global y mercado de capital global. (pp. 106-109)
Por tanto, para Sassen (2010), se está presentando un panorama de ensamblajes emergentes, donde el Estado nación y el sistema interestatal westfaliano son pilares fundamentales, pero no están solos, y se han visto alterados por dominios internos y externos que son los espacios donde se están produciendo los cambios institucionales. Por tanto, se está produciendo una configuración emergente en la que se forman varios ensamblajes especializados de territorio, autoridad y derechos alojados en la estructura del Estado nación, el aparato institucional del Estado y los sistemas globales —economía global corporativa y el sistema supranacional—. El rasgo característico de dichos ensamblajes es que se han desnacionalizado y están en plena construcción.
Según Sassen (2015), debemos esperar una mayor desnacionalización de ciertas actividades del Estado que le son propias, como el manejo de la política cambiaria, monetaria o pública, lo que generará inestabilidad en el orden internacional, a la vez que se producirá un desplazamiento de la normatividad emanada por el Estado nación a escalas de los ensamblajes transfronterizos del territorio, la autoridad y el derecho. Estos últimos son rearticulados por órdenes especializados a la globalización, los cuales conllevan una multiplicidad de nuevos marcos normativos, temporales y espaciales allí donde anteriormente el Estado era el único que organizaba su territorio.
En este sentido, términos como desregulación, disciplina fiscal, privatización, apertura económica, descentralización, liberalización de los capitales financieros, financiarización y control de la inflación son utilizados para describir la reconfiguración de la autoridad estatal en su papel económico. El Estado cede espacios a su capacidad histórica
