zur kollektiven Regelung der Arbeitsbedingungen angeht, wahrgenommen würden. Auf der einen Seite stünden das Leitbild der Dienstgemeinschaft und das kooperative Verfahren mit der Möglichkeit einer Schlichtung durch neutrale Dritte. Dem stehe auf der anderen Seite das damit unvereinbare Regelungsmodell des staatlichen Tarifrechts gegenüber, in dem erst durch Druck und Gegendruck, mit Hilfe kampfweiser Arbeitsniederlegung und Nichtbeschäftigung, angemessene Verhandlungsergebnisse erreicht werden könnten. Es müssten deshalb beide Regelungsmodelle miteinander verglichen und möglichst schonend einander angenähert werden.
Bei der gebotenen Herstellung praktischer Konkordanz sei davon auszugehen, dass die Kirchen bei der Ausgestaltung ihres Regelungskonzepts nicht völlig frei seien. Sie müssten Rücksicht auf die verfassungsrechtlichen Gewährleistungen des Art. 9 Abs. 3 GG nehmen. Ihr Konfliktregelungsmodell dürfe die Koalitionsfreiheit und das Konzept der Tarifautonomie nur insoweit verdrängen, wie es für die Wahrung ihres Leitbildes der Dienstgemeinschaft erforderlich sei. Das angestrebte Ziel eines fairen, sachgerechten und verbindlichen Interessenausgleichs müsse tatsächlich erreicht werden. Hiervon ausgehend erkannte das Bundesarbeitsgericht den Kirchen und ihren Einrichtungen nur dann den Schutz staatlicher Gerichte vor Arbeitskampfmaßnahmen einer Gewerkschaft zu, wenn das kirchliche Arbeitsrechtsregelungsverfahren drei Bedingungen erfüllt:9
(1) Widerstreitende Arbeitsvertragsinteressen können im Wege kollektiver Verhandlungen nur dann fair und angemessen ausgeglichen werden, wenn die Verhandlungen bei annähernd gleicher Verhandlungsstärke und Durchsetzungskraft durchgeführt werden. Das kirchliche Konfliktlösungsmodell genügt dieser Vorgabe nur und kann den Vorrang vor dem Jedermann-Recht aus Art. 9 Abs. 3 GG beanspruchen, wenn die Verhandlungsschwäche der Dienstnehmer auch in diesem Modell hinreichend ausgeglichen wird. Dass am Arbeitsrechtsregelungsverfahren paritätisch besetzte Kommissionen beteiligt sind, reicht dafür nicht aus. Zusätzlich muss, wenn es dort nicht zu einer Einigung kommt, über paritätisch besetzte Schlichtungskommissionen unter der Leitung eines unabhängigen und neutralen Dritten, notfalls mit dessen Stimme, ein verbindliches Ergebnis erreichbar sein. Die mit den Entscheidungsstrukturen eines solchen Schlichtungsverfahrens verbundenen Unwägbarkeiten und die Verlagerung der Konfliktlösung auf eine andere Verhandlungsebene fördert schon in den Kommissionen die Bereitschaft zu Kompromissen. Sie schließen es aus, dass sich die Rolle der Arbeitnehmer und ihrer Vertreter auf ein „kollektives Betteln“10 reduziert. Dafür muss die Anrufung der Schiedskommission der Dienstnehmerseite uneingeschränkt offenstehen. Die Unabhängigkeit und Neutralität des Vorsitzenden der Schlichtungskommission darf nicht fraglich und muss auch durch das Bestellungsverfahren gewährleistet sein.
(2) Das Leitbild der Dienstgemeinschaft schließt eine gewerkschaftliche Unterstützung der Dienstnehmerseite nicht aus.11 Es ist nicht darauf gerichtet, Gewerkschaften von Verhandlungen in den arbeitsrechtlichen Kommissionen oder Schiedskommissionen fernzuhalten und sie daran zu hindern, aufgrund eigener Entscheidung ihr Sach- und Fachwissen dort einzubringen. Die Kirchen dürfen Gewerkschaften nicht durch Besetzungsregeln für arbeitsrechtliche Kommissionen und Schiedskommissionen von einer frei gewählten Mitwirkung am dritten Weg ausschließen.
(3) Das Kräfteungleichgewicht zwischen Dienstnehmern und Dienstgebern wird nur dann beseitigt, wenn das Ergebnis der Kollektivverhandlungen einschließlich einer darauf gerichteten Schlichtung für die Arbeitsvertragsparteien verbindlich ist. Es muss einer einseitigen Abänderung durch den Dienstgeber entzogen sein. Es darf für den jeweiligen Dienstgeber auch nicht die Möglichkeit geben, zwischen verschiedenen, auf dem Dritten Weg zustande gekommenen Regelwerken zu wählen. Solche einseitigen Bestimmungsrechte werden durch die religiöse Betätigungsfreiheit nicht geschützt.
III. Grenzen kirchlicher Arbeitskampffreiheit
Drei Fragen sollen aus der Erfahrung von mehr als sechs Jahren seit Verkündung des referierten Urteils behandelt werden:
(1) Welches ist die Rechtsfolge, wenn eine kirchliche Einrichtung in den bei ihr abgeschlossenen Arbeitsverträgen von den auf dem Arbeitsrechtsregelungsverfahren des Dritten Weges zustande gekommenen Arbeitsvertragsrichtlinien (AVR) abweicht?
(2) Genügen die Verfahrensregelungen zur Einleitung und Durchführung des Vermittlungsverfahrens auf dem Weg zu Regelungen des Dritten Weges auf katholischer Seite den Vorgaben der Rechtsprechung?
(3) Und schließlich: Sind alle systemimmanenten Überlegungen in diesem Zusammenhang überholt? Ist die auf die kirchlichen Einrichtungen als Ganze ausgerichtete Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zum grundsätzlich eröffneten Recht, gewerkschaftliche Arbeitskämpfe unter Hinweis auf das kirchliche Selbstbestimmungsrecht und die Glaubensfreiheit mit staatlicher Hilfe abzuwehren, durch die Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union in der Rechtssache Egenberger12 und im Chefarzt-Fall „IR/JQ“13 grundsätzlich in Frage gestellt?
1. Abweichungen von AVR in einzelnen Einrichtungen
Am 24. Mai 2018 hat der Sechste Senat des Bundesarbeitsgerichts eigentlich nur eine Selbstverständlichkeit aus der ständigen Rechtsprechung des Gerichts14 wiederholt: Kirchengesetzliche Regelungen, welche die Schaffung einer vertraglichen Grundlage für die vollumfängliche Geltung des kirchlichen Arbeitsrechts anordnen, schließen es nach dem staatlichen Arbeitsrecht nicht aus, dass eine kirchliche Einrichtung nur eingeschränkt auf kirchliche Arbeitsrechtsregelungen, etwa die Arbeitsvertragsrichtlinien (AVR), Bezug nimmt.15 Das nicht in Bezug Genommene gilt in einem solchen Fall im betreffenden Arbeitsverhältnis selbst dann nicht, wenn kirchenarbeitsrechtliche Regelungen16 die normative Geltung kirchlicher AVR für diese Beschäftigten anordnen. Eine dahin gehende Rechtsetzungsmacht mit Verbindlichkeit für den staatlichen Rechtskreis ist nicht Teil der Kirchenautonomie. Arbeitsrechtsregelungen gelten dort nur, soweit sie arbeitsvertraglich in Bezug genommen sind. Dem entsprechend führt auch das Verlassen des Geltungsbereichs einer kollektiven Arbeitsrechtsregelung im Wege eines Betriebsübergangs nicht wie im Tarifvertragsrecht nach § 4 Abs. 5 TVG zur – statischen – Nachwirkung des bei Betriebsübergang kollektiv Geregelten. Ob Arbeitsrechtsregelungen wie etwa AVR im Stand beim Übergang auf den nicht kirchlichen Betriebserwerber statisch oder über diesen Zeitpunkt hinaus in ihrer jeweiligen Fassung, also dynamisch, weitergelten, richtet sich nach dem, was die Parteien des einzelnen Arbeitsverhältnisses vertraglich hierzu vereinbart hatten.17
Dass aufgrund dieses rechtsdogmatischen Ansatzes den kirchlichen Einrichtungen die Vertragsfreiheit bleibt, von kirchlichen Arbeitsrechtsregelungen abzuweichen, bedeutet keinen Verstoß gegen das Gebot des Bundesarbeitsgerichts, die Regelungen des Dritten Weges müssten „abweichungsfest“ sein.18 Die Kirche kann hier nur kirchenrechtlich festlegen, wer nach Maßgabe der sich aus den Vorgaben der Dienstgemeinschaft ergebenden Regeln Teil des kirchlichen Dienstes ist und dass der, der gegen das kirchenarbeitsrechtliche Regelwerk verstößt, dies nicht ist. Dies ist in den Art. 2 und 7 der Grundordnung und den auf dieser Grundlage entstandenen kirchlichen Arbeitsrechtsregelungen geschehen.
Die Ausübung der durch das Urteil vom 24. Mai 2018 bestätigten Vertragsgestaltungsfreiheit kirchlicher Arbeitsrechtsträger im Geltungsbereich von AVR hat für diese auch negative Folgen, die für das Urteil nicht entscheidungserheblich waren, aber außerhalb der konkreten gerichtlichen Konfliktbewältigung betont werden sollen.
Zunächst: Nur partiell in Bezug genommene AVR verlieren ihre Angemessenheitsvermutung. Sie sind nur als Ganze nach den Regeln des Dritten Weges in einer ausgewogenen Verhandlungssituation entstanden. Teile des Regelwerks sind deshalb nicht von der Inhalts- und Angemessenheitskontrolle nach §§ 307 ff. BGB ausgenommen, wie dies die Rechtsprechung mit Hilfe des „Scharniers“ der „im Arbeitsrecht geltenden Besonderheiten“ (§ 310 Abs. 4 S. 2 BGB)19 für insgesamt auf dem Dritten Weg zustande gekommene Regelungen annimmt.20 Wenn AVR nur teilweise, und sei es auch überwiegend, in Bezug genommen werden, im Übrigen aber Abweichendes vereinbart wird,
