die Regelungen dagegen übereinstimmen, besteht kein Grund, sie beiseite zu schieben. Das zeigt sich deutlich in Beispiel 35 a): Beide Parteien sind sich einig, dass die Regel des § 271 I BGB (sofortige Fälligkeit des Kaufpreises) nicht zur Anwendung kommen soll; dem Käufer soll jedenfalls ein Zeitraum von 30 Tagen verbleiben. Daher ist dieses Zahlungsziel wirksam vereinbart. Im Beispiel 35 b) sind die Parteien sich jedenfalls darüber einig, dass die Ware im Eigentum des Verkäufers verbleiben soll, bis der Kaufpreis für sie bezahlt ist. Konsequent ist hier jedenfalls ein einfacher Eigentumsvorbehalt vereinbart[13]. Schwierigkeiten bereitet allenfalls Beispiel 35 c); denn hier kann man nicht ohne weiteres behaupten, das dispositive Gesetzesrecht werde von den AGB des Mieters (kürzere Laufzeit) in geringerem Maße berührt als von denen des Vermieters (längere Laufzeit). Das dispositive Gesetzesrecht enthält keine Aussage darüber, welche Vertragslaufzeit die typischerweise angemessene ist. Deshalb wendet sich ein Teil der Literatur dagegen, den Vertrag als mit der kürzeren Laufzeit geschlossen zu betrachten[14]. Doch enthält bereits § 309 Nr. 9 BGB der gesetzlichen Interessenbewertung Ausdruck, dass dem Kunden bei Dauerschuldverhältnissen grundsätzlich das Recht zur ordentlichen Kündigung verbleiben muss; der rechtliche Urzustand des Mietvertrags im Beispiel 35 c) ist daher durch die jederzeitige Möglichkeit einer gesetzlich befristeten Kündigung charakterisiert. Gelangte weder die kürzere noch die längere Vertragslaufzeit zur Anwendung, so wäre der Vertrag auf unbestimmte Zeit geschlossen und (im Beispiel 35 c) nach Maßgabe des § 580a BGB) ordentlich kündbar – ein Ergebnis, dass dem Parteiwillen noch weniger entspricht als ein Vertrag mit einer festen (wenn auch kürzeren) Laufzeit. Daher ist auch im Beispiel 35 c) der Mietvertrag mit der fünfjährigen Laufzeit zustande gekommen.
c) Einseitig geregelte AGB
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Zweifelhaft erscheint ferner, ob und inwieweit eine Kollision von AGB vorliegt, wenn ein bestimmtes Problemfeld nur in den AGB der einen, nicht aber der anderen Seite geregelt ist:
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Beispiel 36
| a) | In den AGB des Werkunternehmers ist die Haftung für Pflichtverletzungen auf Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit beschränkt. Die AGB des Bestellers enthalten keine Aussage zum Haftungsmaßstab. |
| b) | In den AGB des Verkäufers steht: „Zahlungsziel 30 Tage“. Die AGB des Käufers verhalten sich nicht zur Fälligkeit des Kaufpreises. |
| c) | In den AGB des Verkäufers ist bestimmt, dass die gelieferte Ware bis zur vollständigen Zahlung des Kaufpreises sein Eigentum bleibt. In den AGB des Käufers ist hierzu nichts ausgesagt. |
| d) | Der Verkäufer behält sich durch AGB das Eigentum an der gelieferten Ware vor, „bis alle Forderungen gegen den Käufer aus der laufenden Geschäftsverbindung mit ihm erfüllt sind“. Der Käufer erwirbt nach seinen AGB das Eigentum mit Anlieferung, „ohne Vorbehalt irgendwelcher Rechte für den Lieferanten“. |
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In allen Beispielsfällen könnte man argumentieren, der jeweilige Klauselgegner habe den betreffenden Punkt nicht für regelungsbedürftig gehalten; seine AGB könnten daher auch nicht mit denen des Verwenders kollidieren, so dass die AGB des Verwenders insoweit Vertragsbestandteil würden. Indes – so einfach liegen die Dinge nicht. Vielmehr ist anhand der Umstände des Einzelfalles zu ermitteln, ob die Tatsache, dass eine Partei den betreffenden Punkt in ihren AGB nicht aufgeführt hat, als stillschweigendes Einverständnis mit den fremden AGB anzusehen ist[15]. Das hat der BGH bisher grundsätzlich verneint: Wenn die AGB der einen Seite zusätzliche Regelungen enthielten, die in den AGB der anderen Seite keine Entsprechung fänden, so fehle es grundsätzlich an einer Einigung über jene zusätzlichen Regelungen[16]. Eine allgemein gehaltene Abwehrklausel schließe alle, folglich auch diejenigen AGB der Gegenseite aus, welche die eigenen AGB lediglich ergänzten[17]. In den bisherigen Entscheidungen waren – wie üblich – die fremden AGB dem Verwender der Abwehrklausel nachteilig, die Verneinung eines stillschweigenden Einverständnisses daher folgerichtig. Wenn die ergänzende Regelung der einen Seite die Gegenseite begünstigt, wird man dagegen deren Einverständnis anzunehmen haben[18]. Insgesamt wird man also die folgende Faustformel aufstellen können:
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Tipp
Wenn eine Vertragspartei ein Problemfeld in ihren AGB nicht regelt, geht sie grundsätzlich davon aus, dass die Regelung des betreffenden Punktes durch das dispositive Gesetzesrecht angemessen ist. Mit Klauseln, welche zu ihrem Vorteil von jenem Recht abweichen, ist sie im Zweifel einverstanden, mit Klauseln, welche zu ihrem Nachteil abweichen, dagegen nicht.
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Ob ein stillschweigendes Einverständnis mit branchenüblichen Klauseln angenommen werden kann, ist streitig[19], nach hier vertretener Ansicht aber zu bejahen, soweit das Geschäft branchentypisch ist und der Klauselgegner der entsprechenden Branche angehört: Wenn solche AGB in einzelnen Fällen schon ohne jeden Hinweis Vertragsbestandteil werden können (oben Rn. 111), muss der Klauselgegner sich erst recht dort, wo tatsächlich auf die AGB hingewiesen wird, gegen sie mit einer ausdrücklichen Abwehrklausel wappnen. Dies alles bedeutet für die Lösung der Beispielsfälle:
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| 1.) | Im Beispiel 36 a) ist die Haftungsbegrenzung des Unternehmers (ungeachtet dessen, ob sie einer Inhaltskontrolle nach § 307 II Nr. 1 BGB standhalten würde) bereits nicht Vertragsbestandteil geworden: Das Schweigen in den AGB des Bestellers ist dahin zu deuten, dass er es bei der Haftung des Unternehmers auch für einfache Fahrlässigkeit belassen will. Es liegt also eine Kollision von AGB vor; Folge ist die Anwendung des dispositiven Gesetzesrechts, so dass der Unternehmer gemäß § 276 I 1 BGB für jede Fahrlässigkeit haftet. Dies gilt ohne Rücksicht darauf, ob der Besteller sich mit Hilfe einer Abwehrklausel gegen die AGB des Unternehmers verwahrt hat oder nicht. |
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| 2.) |
Im Beispiel 36 b) enthält die Klausel des Verkäufers eine Regelung zur Fälligkeit, die zum Vorteil des Käufers von § 271 I BGB abweicht: Der Kaufpreis wird nicht sofort fällig, sondern binnen 30 Tagen. Man
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