1223.
Ulmer/Brandner/Hensen/Ulmer/Habersack AGB-Recht, § 305 Rn. 177; Staudinger/Schlosser BGB, § 305 Rn. 202, wegen des Sonderregelungscharakters des § 305 II BGB.
Nach BGH NJW 1982, 1751.
Vgl. bereits BGH NJW 1980, 449.
BGH NJW 1982, 1751.
Schmidt NJW 2011, 3329, 3334.
BGH NJW 1978, 2243, 2244 (für Lieferscheine; aber offen lassend für Rechnungen und Versandanzeigen); OLG Karlsruhe NJW-RR 1993, 567, 568; OLG Hamburg WM 2003, 581, 583; Berger ZGS 2004, 415, 418; Mann BB 2017, 2178, 2179; Ulmer/Brandner/Hensen/Ulmer/Habersack AGB-Recht, § 305 Rn. 176.
Zutreffend OLG Karlsruhe NJW-RR 1993, 567, 568.
Zutreffend OLG Karlsruhe NJW-RR 1993, 567, 568.
Zutreffend BGH NJW 1978, 2243, 2244.
Ebenso Schmidt NJW 2011, 3329, 3332.
BGHZ 42, 53, 55; BGH NJW-RR 2005, 1518, 1520; ebenso Fischer BB 1995, 2491, 2492; Wolf/Ungeheuer JZ 1995, 77, 80.
Fischer BB 1995, 2491, 2492.
Ablehnend auch LG Kleve BB 1960, 422; Bertele BB 1960, 422 f.; Schmidt-Salzer BB 1968, 68. Vgl. ferner LG Tübingen MDR 1967, 1007: Rechtsprechung des BGH zur Beachtlichkeit von AGB auf Rechnungen „nicht verallgemeinerungsfähig“.
Zutreffend Bertele BB 1960, 422, 423.
OLG Düsseldorf NJW 2001, 1562, 1563; OLG Düsseldorf NJOZ 2004, 2854, 2856; Mann BB 2017, 2178.
BGH NJW 1976, 1886, 1887; NJW 1988, 1210, 1212; OLG Düsseldorf NJW 2001, 1562, 1563.
OLG Düsseldorf NJOZ 2004, 2854, 2856; OLG Hamm v. 11.7.1983, 2 U 86/83, juris Rn. 29 = BB 1983, 1814.
1. Problemstellung
131
Im unternehmerischen Geschäftsverkehr ist die Verwendung von AGB so weit verbreitet, dass nicht selten beide Seiten ihre AGB in den Vertrag einzuführen suchen. Es kann kaum verwundern, dass diese jeweils aus der eigenen Interessenperspektive heraus formulierten AGB regelmäßig erheblich voneinander abweichen.
132
Beispiel 34
V verkauft an K Waren. Sowohl V als auch K haben in ihren Erklärungen auf ihre jeweiligen AGB hingewiesen. Nach den AGB des V wird unter Eigentumsvorbehalt geliefert; nach den AGB des K gelangt die Ware sofort in dessen Volleigentum „ohne Vorbehalt irgendwelcher Rechte für den Verkäufer“.
133
In der Praxis versuchen sich die Unternehmen gegen die Einbeziehung fremder AGB zusätzlich mit Hilfe von sog. Abwehrklauseln abzusichern (die sich in der Praxis meist ebenfalls in den AGB beider Vertragsseiten finden):
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Muster für eine Abwehrklausel
„Der Vertrag wird ausschließlich zu den nachstehenden Bedingungen geschlossen. Abweichende AGB des Käufers (Verkäufers etc.) werden auch dann nicht Vertragsbestandteil, wenn wir ihnen nicht ausdrücklich widersprechen.“
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In solchen Fällen stellt sich die Frage, ob der Vertrag überhaupt zustande kommt und ob und wessen AGB Vertragsbestandteil werden.
2. Die „Theorie des letzten Wortes“
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Die frühere Rechtsprechung[1] hielt die AGB derjenigen Vertragspartei für einbezogen, die zuletzt auf sie hingewiesen hatte. Die rechtliche Konstruktion war die folgende: Wenn eine Partei unter Hinweis auf ihre AGB ein Vertragsangebot unterbreite und die andere es unter Hinweis auf ihre (abweichenden) AGB annehme, so liege hierin nach § 150 II BGB die Ablehnung des Angebots verbunden mit einem neuen Antrag. Dieser werde von der Gegenpartei dadurch angenommen, dass sie ohne Widerspruch gegen die abweichenden AGB an der Durchführung des Vertrags mitwirke.
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Im Beispiel 34 hätte das etwa so aussehen können: V bietet unter Hinweis auf seine AGB an; K nimmt an und bezieht sich seinerseits auf seine AGB; V liefert ohne weiteren Kommentar. Dann wären die AGB des K einbezogen.
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