verlangt oder ob er die Sicherheit in Anspruch nimmt. Vielmehr muss feststehen, dass der Schuldner nicht leistet, obwohl er leisten müsste. Deshalb muss sich der Gläubiger vergewissern, dass die vertragsgemäße Leistung des Schuldners ausblieb, um zur Ausübung seines Sicherungsrechtes berechtigt zu sein, oder es muss ein vereinbarter Leistungstermin verstrichen sein. Aus dem Wesen des Sicherungsverhältnisses, in interessengerechter Auslegung, folgt mithin dessen Subsidiarität (streitig: a.A. MünchKomm/Habersack, vor § 765 BGB Rn. 15: Fälligkeit der gesicherten Forderung genüge). Sie ist der bürgschaftsrechtlichen Subsidiarität nach § 771 BGB vorgelagert und unterscheidet sich von dieser durch ihre weit geringeren Anforderungen, indem sie nicht Vollstreckungsversuche beim Hauptschuldner, sondern schlicht die nicht befolgte Aufforderung an den Hauptschuldner resp. das Verstreichen des Termins voraussetzt. Die Subsidiarität bestimmt den Sicherungsfall sogar bei Garantie oder Bürgschaft auf Erstes Anfordern (unten Rn. 1699, 1052). Sie kommt für das Mobiliarpfandrecht durch das Erfordernis der Verkaufsandrohung nach § 1234 BGB (unten Rn. 634), bei den Grundpfandrechten durch die Notwendigkeit, sich einen Vollstreckungstitel zu beschaffen (§ 1147 BGB, unten Rn. 460) und bei der Sicherungsgrundschuld durch das Kündigungserfordernis nach § 1193 BGB, zum Ausdruck. Da die Aufforderung des Gläubigers zur Leistung im Allgemeinen die Voraussetzungen einer Mahnung erfüllt, tritt der Sicherungsfall meist erst bei Verzug nach § 286 BGB ein. Die Subsidiarität der Befriedigung aus der Sicherheit unterscheidet das Sicherungsverhältnis von einer gleichgründigen Gesamtschuld (§ 421 BGB, vorst. Rn. 51 und unten Rn. 1729), kennzeichnet aber gerade auch die Sicherungsgesamtschuld (was Pöggeler, JA 2001, 65, 70 verkennt).
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Die Subsidiarität setzt voraus, dass der Sicherungszweck noch besteht, also nicht durch Erfüllung der gesicherten Forderung weggefallen ist. Die Erfüllung ist gem. § 362 BGB rechtsvernichtende Einwendung, mit der sich der Schuldner gegen den Anspruch des Gläubigers verteidigen kann. Als Folge dieses Grundtatbestands ist auch die Subsidiarität als Einwand des Sicherungsgebers, der gegenüber dem Verwertungsanspruch des Sicherungsnehmers erhoben wird, aufzufassen, nicht jedoch als negative Anspruchsvoraussetzung für die Verwertung (Bülow, ZIP 1999, 985, 986).
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Die Parteien des Sicherungsvertrages können den Sicherungsfall von Umständen abhängig machen, die neben die Fälligkeit treten müssen. So kann beispielsweise die Auslegung ergeben, dass der Interzessionar nur haften soll, solange er Gesellschafter der Schuldnerin oder Ehegatte des Schuldners ist (vgl. unten Rn. 1033); der Sicherungsgeber kann zur Kündigung befugt sein (unten Rn. 218, 1028).
cc) Rechtsverhältnisse nach Eintritt des Sicherungsfalls – Ausübungsphase und Verwertungsphase, insbesondere bei Interzession
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(1) Im Allgemeinen begründet der Verzug den Sicherungsfall, sodass die Ausübungsphase beginnen kann. Sie bedeutet im Falle einer Interzession (oben Rn. 20) immer noch nicht, dass der Gläubiger ohne weiteres zur Verwertung des Sicherungsgegenstandes, also zur Versteigerung des mit dem Grundpfandrecht belasteten Grundstücks, zum freihändigen Verkauf der zur Sicherheit übereigneten Sache (unten Rn. 1319), zur Einziehung der abgetretenen Forderung schreiten könnte. Vielmehr zeigt sich auch in dieser Phase die Subsidiarität des Sicherungsverhältnisses (vorst. Rn. 85), indem auch der Interzessionar Gelegenheit erhalten muss, den Gläubiger anstelle des Hauptschuldners zu befriedigen und auf diese Weise der Verwertung des Sicherungsgegenstandes zuvorzukommen. Dieser Grundgedanke kommt ebenfalls in den Regelungen von §§ 1234 und 1147 BGB zum Ausdruck. Bei den Personalsicherheiten verwirklicht sich die Subsidiarität durch die allgemeine zivilprozessuale Regel, dass der klagende Gläubiger unter den Voraussetzungen von § 93 ZPO die Kosten des Verfahrens trägt, wenn der beklagte Interzessionar keinen Anlass zur Klageerhebung gegeben hatte, also die Leistung von ihm nicht vorprozessual verlangt worden war.
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Am Beginn der Ausübungsphase gibt es im Falle der Interzession wiederum zwei Möglichkeiten, nämlich dass der Sicherungsgeber zur Abwendung der Verwertung auf die gesicherte Forderung leistet oder dass er es zur Verwertung kommen lässt. Im ersten Fall stellt sich die Frage, welche Wirkung die Leistung des Interzessionars auf die gesicherte Forderung hat. Leistet der Interzessionar im Verhältnis zum Hauptschuldner als Dritter i.S.v. § 267 BGB, erlischt die gesicherte Forderung (§ 362 BGB). Im Falle akzessorischer, also gesetzlicher (oben Rn. 44) Sachsicherheiten hat der Interzessionar dagegen ein Ablösungsrecht (§§ 1142, 1223 BGB), welches bewirkt, dass die gesicherte Forderung nicht untergeht, sondern kraft Gesetzes auf den Interzessionar übergeht. Dieser Forderungsübergang erleichtert den Regress des Interzessionars beim Hauptschuldner. Für kautelarische Realsicherheiten ist statt dessen die Vertragspflicht des Gläubigers anzunehmen, die gesicherte Forderung gegen die Leistung des Interzessionars an diesen abzutreten, sodass sie nicht erlischt (unten Rn. 262, 1300).
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Die Abwendung der Verwertung hat das Ziel, die Sicherheit auf den Interzessionar zurückzuführen. Der Interzessionar kann selbst Partei des Sicherungsvertrages mit dem Gläubiger sein und hat infolgedessen selbst Anspruch auf Rückübertragung des Sicherungsgegenstandes (vorst. Rn. 83). Ist aber nicht er, sondern der Hauptschuldner Partei des Sicherungsvertrags (vorst. Rn. 60), ist dieser zugleich Gläubiger des Rückübertragungsanspruchs gegen den Sicherungsnehmer. Dem zwischen Hauptschuldner und Interzessionar abgeschlossenen Sicherungsauftrag im Deckungsverhältnis (Rn. 67) ist jedoch die Vertragspflicht zu entnehmen, den Rückübertragungsanspruch, nachdem der Interzessionar für den Hauptschuldner geleistet hatte, an den Interzessionar abzutreten, wie dies auch in der Abwicklungsphase der Fall ist (vorst. Rn. 83). Hat der Hauptschuldner den Rückübertragungsanspruch an den Interzessionar abgetreten, ist dieser als Zessionar Gläubiger des Rückübertragungsanspruchs gegen den Kreditgläubiger als Sicherungsnehmer geworden und bekommt das Sicherungsgut zurück. Danach ist die Ausübungsphase beendet. Aber das Deckungsverhältnis zwischen Hauptschuldner und Drittem, dem Interzessionar, kann auch anderes ergeben: Hatte der Interzessionar die Sicherheit bestellt, weil er zugleich Schuldner des Hauptschuldners war und auf diese Weise seine Schuld tilgen wollte, kann der Sicherungsauftrag der Regelung von § 1164 BGB entsprechend (unten Rn. 373) so auszulegen sein, dass der Rückübertragungsanspruch beim Sicherungsauftraggeber, der zugleich Kreditnehmer und Partei des Sicherungsvertrages ist, bleibt, der Dritte, der Interzessionar, also keinen Anspruch auf Abtretung des Rückübertragungsanspruchs hat (unten Rn. 1271).
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Bei Personalsicherheiten findet der Forderungsübergang kraft Gesetzes
