Keiner Ernennung bedarf die Rückführung eines ehem. Abg. in den mil. Dienst. Da die Rechte und Pflichten aus dem Wehrdienstverhältnis während der Mitgliedschaft im Parlament lediglich ruhen, muss für die Rückführung des Abg., auf die er einen Anspruch hat, das Dienstverhältnis nicht neu begründet werden (vgl. § 25 Abs. 2 SG i.V.m. §§ 5, 6 AbgG).[27] Gleiches gilt für BS und SaZ nach Beendigung eines kommunalen Wahlbeamtenverhältnisses auf Zeit (vgl. § 25 Abs. 5).
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Die Heranziehung zu Dienstleistungen in den SK (§§ 59 ff.) setzt ebenfalls keine Ernennung voraus. Die Heranziehung hat zwar statusbegründende Wirkung, da die Betroffenen Soldaten (RDL) werden; sie werden jedoch nicht in das Dienstverhältnis eines BS oder SaZ berufen.
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Auch bei der Heranziehung zu einer Eignungsübung gem. § 87 Abs. 1 handelt es sich nicht um eine Ernennung. Zwar hat der Eignungsübende für die Dauer der Eignungsübung den Status eines SaZ (§ 87 Abs. 1 Satz 5); sein Dienstverhältnis wird jedoch nicht durch Berufung, sondern durch den Dienstantritt (§ 2 Abs. 1 Nr. 3) begründet. Der „Einberufungsbescheid“ setzt zwar einen Antrag und damit die Zustimmung des Bewerbers voraus; er ist jedoch kein mitwirkungsbedürftiger VA.[28] Praktisch hat dies keine wesentlichen Konsequenzen, da der Bewerber durch den Einberufungsbescheid nicht verpflichtet wird, die Eignungsübung anzutreten bzw. jederzeit seine Entlassung verlangen kann.
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Die Umwandlung ist rechtsdogmatisch ein Unterfall der Berufung.[29] Da das SG in § 45a mittlerweile besondere gesetzl. Voraussetzungen für die Umwandlung des Dienstverhältnisses eines BS in das eines SaZ enthält, sind die früher in diesem Zusammenhang erörterten Probleme[30] obsolet.
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Die Beförderung setzt grds. eine Ernennung voraus, auch bei Soldaten, die nach Maßgabe des WPflG Wehrdienst leisten. Die Verleihung eines vorläufigen oder zeitweiligen Dienstgrades für die Dauer einer Verwendung gem. § 5 Abs. 3 SLV fällt unter den Beförderungsbegriff und bedarf daher der Ernennung mit der Folge, dass sie nur mit Zustimmung des Soldaten erfolgen kann.[31]
Keine Beförderung ist die Einweisung in eine Planstelle. Die Verleihung eines sog. „temporary rank“, d.h. die ausnahmsweise erteilte Befugnis an einen Soldaten, aus Gründen der internationalen Akzeptanz bei Auslandseinsätzen und in integrierten Verwendungen eine höhere Dienstgradbezeichnung zu führen und die entspr. Dienstgradabzeichen anzulegen, stellt ebenfalls keine Beförderung dar, da damit keinerlei statusrechtl. Veränderungen einhergehen.[32]
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Möglich ist es, dass verschiedene Fälle von Ernennungen parallel in einer Urkunde zusammengefasst werden, z.B. wenn ein SaZ unter Berufung in das Dienstverhältnis eines BS (Umwandlung) einen höheren Dienstgrad verliehen bekommt (Beförderung).[33] In der Praxis hat diese Regelung heute keine Bedeutung mehr.
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Alle Ernennungen sind statusrechtl. Maßnahmen. Um Rechtsschutz kann daher nicht bei den TDG, sondern nur bei den VG nachgesucht werden.
2. Absatz 2
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Abs. 2 entspricht dem REntw. und gilt seit der Erstfassung des SG unverändert. Mit der Best. sollte einerseits eine Parallelregelung zu § 10 BBG a.F. (jetzt: § 12 Abs. 1 BBG) geschaffen und andererseits die Zuständigkeit des BPräs auch für Soldaten entspr. der verfassungsrechtl. Vorgabe für Beamte in Art. 60 Abs. 1 GG geregelt werden.[34] Der BR hatte während des Gesetzgebungsverfahrens zunächst Bedenken gegen die Regelung, da sich Art. 60 Abs. 1 GG in der damaligen Fassung nur auf Beamte erstreckte.[35] Gegenüber den in § 4 Abs. 2 Satz 3 festgelegten Übertragungsbefugnissen machte er geltend, dass zu diesem Zeitpunkt für die administrativen Kompetenzen in Bezug auf die SK noch keine verfassungsrechtl. Grundlagen geschaffen worden waren.[36] Diese Einwände konnten durch den Hinw. auf die gleichzeitig zur Beratung anstehenden Ergänzungen des GG im Zusammenhang mit der Aufstellung der Bw entkräftet werden.[37] Dabei wurde u.a. Art. 60 Abs. 1 GG auf Offz und Uffz erweitert[38], obwohl die BReg zunächst eine Änd. des Art. 60 Abs. 1 GG nicht für erforderlich ansah und davon ausging, dem BPräs die Ernennungszuständigkeit für Soldaten durch einfaches Gesetz zuweisen zu können.[39]
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Inhaltl. geht Abs. 2 über Art. 60 Abs. 1 GG hinaus, indem er dem BPräs die Zuständigkeit für die Ernennung aller BS und SaZ sowie der Offz d. R. zuweist, während Art. 60 Abs. 1 GG sich nur auf Offz und Uffz bezieht. Dies ist jedoch unproblematisch, da Art. 60 Abs. 1 GG nicht ausschließt, dem BPräs weitere Zuständigkeiten zu übertragen.[40] Ob dies rechtsdogmatisch aus dem Gesetzesvorbehalt des Art. 60 Abs. 1 GG folgt oder aus allg. Grds., kann dahinstehen. Angesichts der Übertragung einer Vielzahl von Ernennungszuständigkeiten durch den BPräs auf andere Stellen entbehrt diese Frage ohnehin der praktischen Relevanz.[41]
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Die Ernennung ist eine Kompetenz des BPräs in seiner Funktion als Staatsoberhaupt mit der Folge, dass jeder Ernennungsakt durch den BPräs gem. Art. 58 Satz 1 GG gegenzeichnungspflichtig ist.[42] Die Gegenzeichnung erfolgt durch den BMVg.[43]
Aufgrund der allg. verfassungsrechtl. Stellung des BPräs ist dieser grds. zur Vornahme einer von der BReg oder dem BMVg beantragten Ernennung verpflichtet. Er kann allerdings – in Anlehnung an die Grds. über sein Prüfungsrecht bei der Ausfertigung von Gesetzen – eine Ernennung aus Rechtsgründen verweigern, z.B. wenn ein Verstoß gegen die Ernennungsgrds. des Art. 33 Abs. 2 GG vorliegt.[44]
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Die Zuständigkeiten des BPräs für Versetzungen von Soldaten in den Ruhestand und Entlassungen (funktionell erstreckt sich die Kompetenz des BPräs, der nach Art. 60 Abs. 1 GG Offz und Uffz ernennt und „entlässt“, auf jede Begr. und jede Beendigung dieser soldatischen Dienstverhältnisse, auch auf Ruhestandsversetzungen[45]) sind in § 44 Abs. 6 Satz 1, § 47 Abs. 1 und § 55 Abs. 6 geregelt.
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Hat der BPräs eine Ernennungsentscheidung getroffen oder abgelehnt, ist zum verwaltungsgerichtl. Rechtsschutz gem. § 68 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 VwGO eine Beschwerde nicht zulässig. Vielmehr ist unmittelbar Klage beim VG zu erheben. Die Ausnahmebest. des § 23 Abs. 5 WBO gilt nur bei Entscheidungen des BMVg.[46]
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Durch
