geändert. Durch Art. 65 Nr. 1 des G vom 21.8.2002[6] wurde Satz 2 eingefügt. Von der Einführung der elektronischen Kommunikation im Verwaltungs- und Dienstrecht sollte die Ernennung wegen ihres hohen Symbolwertes ausgenommen bleiben. Das besondere Näheverhältnis zwischen Soldat und Dienstherrn sei in elektronischer Form nicht so zu dokumentieren und hervorzuheben, wie durch Aushändigung einer Urkunde.[7] Durch Art. 10 Nr. 1 Buchst. a des DNeuG wurde Satz 2 wieder aufgehoben. Nunmehr soll mittels der qualifizierten elektronischen Signatur auch eine Ernennungsurkunde in elektronischer Form nicht mehr ausgeschlossen sein.[8] Ob hierfür ein praktisches Bedürfnis besteht, darf bezweifelt werden.
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Abs. 1 entspricht inhaltl. den beamten- und richterrechtl. Best. der § 8 Abs. 1 BeamtStG, § 10 Abs. 1 BBG und § 17 Abs. 2 DRiG. Im Unterschied zum Soldatenrecht werden dort die erforderlichen Fälle einer Ernennung und die Form der Ernennung jew. in einer Best. zusammengefasst.
b) Begriff der Ernennung
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Der Begriff der Ernennung wird im SG – anders als die Begriffe Berufung, Umwandlung und Beförderung – nicht definiert, sondern vorausgesetzt. Da bei der Schaffung des § 4 Abs. 1 ausdrücklich an die beamtenrechtl. Regelungen angeknüpft wurde[9], ist im Soldatenrecht der allg. dienstrechtl. Ernennungsbegriff zu Grunde zu legen.[10]
Bei einer Ernennung handelt es sich folglich um einen rechtsgestaltenden, formgebundenen, bedingungsfeindlichen und mitwirkungsbedürftigen VA, der die Grundlagen der Rechtsstellung des Soldaten (Status) festlegt.[11]
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Als mitwirkungsbedürftiger VA setzt die Ernennung die Zustimmung des zu Ernennenden im Zeitpunkt der Bekanntgabe der Ernennung voraus. Fehlt die Zustimmung, ist die Ernennung unwirksam.[12] Bei der Zustimmung handelt es sich um eine öff.-rechtl. Willenserklärung[13], die – anders als die Ernennung selbst – ihrerseits keinen Formerfordernissen unterliegt. So wird die Zustimmung regelmäßig in der widerspruchslosen Entgegennahme der Ernennungsurkunde zu sehen sein.[14] Beförderungen können unter bestimmten Voraussetzungen (vgl. § 42 Abs. 2, § 58 Abs. 2) statt durch Aushändigung einer Urkunde durch dienstl. Bekanntgabe erfolgen.[15] Auch in diesen Fällen muss das Einverständnis des Betroffenen gegeben sein; es spricht nichts dagegen, dies zu unterstellen, so lange keine abw. Äußerung vorliegt.[16]
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Die Mitwirkungsbedürftigkeit hat zur Konsequenz, dass der zu Ernennende bis zur wirksamen Bekanntgabe der Ernennung den Eintritt der beabsichtigten Status- oder Dienstgradänderung verhindern kann. Weigert er sich, die Ernennungsurkunde anzunehmen oder äußert er auf sonstige Weise unmissverständlich seine Ablehnung, kommt die Ernennung nicht zu Stande. Die Zustimmung kann selbst dann nicht fingiert oder ersetzt werden, wenn der Betroffene kraft Gesetzes oder aufgrund eigener Erklärung verpflichtet ist, sich ernennen zu lassen.[17] Eine Verpflichtung, sich (erneut) ernennen zu lassen, konstituiert das SG unter bestimmten Voraussetzungen für in den einstweiligen Ruhestand versetzte Offz (§ 50 i.V.m. § 57 BBG) sowie für BS, die wegen Erreichens oder Überschreitens der Altersgrenze oder wegen Dienstunfähigkeit in den Ruhestand getreten sind bzw. versetzt worden sind (§ 51 Abs. 1 und Abs. 4). Gegen den Willen der ehem. Soldaten kann die erneute Berufung jedoch auch in diesen Fällen nicht vollzogen werden.[18] Wird die Verpflichtung, sich ernennen zu lassen, schuldhaft nicht erfüllt, kann allein disziplinarrechtl. (vgl. § 23 Abs. 2 Nr. 3) reagiert werden. Hinzu kommt der i.d.R. schwerwiegende Verlust der Versorgungsbezüge (§ 57 SVG). Andere Möglichkeiten – insbes. zur einseitigen Verfügung der Statusänd. – hat der Dienstherr nicht. Hier liegt einer der wesentlichen Unterschiede zu anderen statusrechtl. VA, die keine Ernennung voraussetzen, wie z.B. die Verlängerung der Dienstzeit eines SaZ[19] oder die Heranziehung zu Dienstleistungen. Diese können gegen den Willen des Betreffenden vollzogen werden, sofern die gesetzl. Voraussetzungen erfüllt sind.
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Für die Zustimmung zur Ernennung gelten die allg. Grundsätze über Willenserklärungen. Die Zustimmung eines Geschäftsunfähigen ist nichtig (§ 105 BGB)[20]; eine Ernennung kommt nicht zustande. Für beschränkt Geschäftsfähige, insbes. Minderjährige, gelten die §§ 107, 108, 113 BGB, d.h. die Zustimmung ist zunächst schwebend unwirksam, kann aber durch den gesetzl. Vertreter oder den volljährig gewordenen Soldaten nachgeholt werden.[21]
Die Zustimmung kann unter den Voraussetzungen der §§ 119, 123 BGB angefochten werden, womit die Ernennung rückwirkend unwirksam wird.[22] Die Anfechtung der Zustimmung stellt damit neben den Entlassungstatbeständen der §§ 46, 55 bzw. den disziplinarrechtl. Vorschriften über den Dienstgradverlust (vgl. § 26) eine weitere Möglichkeit dar, eine statusrechtl. Maßnahme rückgängig zu machen. Die engen Voraussetzungen der §§ 26, 46 und 55 schließen unter Konkurrenzgesichtspunkten die Anfechtung nicht aus[23], da die Rechtsfolgen jew. unterschiedlich sind. Entlassung und Dienstgradverlust wirken immer nur in die Zukunft, während die Anfechtung die eingetretene Statusänderung rückwirkend beseitigt (§ 142 BGB).[24]
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Im Gegensatz zum Beamtenrecht (vgl. § 13 BBG) stellt das SG keine Sonderregelungen auf, wann eine Ernennung nichtig ist. Eine analoge Anwendung von § 13 BBG wird angesichts der im Soldatenrecht anders geregelten Rechtsfolgen bei fehlerhaften Ernennungen nicht in Betracht kommen. Maßstab sind damit allein die allg. verwaltungsrechtl. Grundsätze des § 44 VwVfG.[25] Die Ernennung durch eine grds. zur Ernennung unzuständige Dienststelle wird danach regelmäßig nichtig sein. Wegen ihres konstitutiven Charakters ist eine rückwirkende Ernennung ausgeschlossen; ihr käme keine rechtsgestaltende Wirkung zu.[26] Zu Rücknahme und Widerruf der Ernennung wird auf die Komm. zu § 41 und § 42 verwiesen.
c) Erfordernis der Ernennung
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Erforderlich ist eine Ernennung bei der Berufung, d.h. der Begr. des Dienstverhältnisses eines BS oder SaZ. Damit ist klargestellt, dass die Begr. eines Wehrdienstverhältnisses aufgrund der WPfl oder in anderen Fällen (vgl. § 2 Abs. 1 Nr. 3) keine Ernennung voraussetzt. Das Wehrdienstverhältnis aufgrund der WPfl wird vielmehr durch einseitigen VA nach den Best. des WPflG begründet und beginnt mit dem im Einberufungsbescheid festgesetzten Zeitpunkt (§ 2 Abs. 1 Nr. 1 a.F.). § 5 ResG bestimmt, dass es auch zur Berufung in ein Reservewehrdienstverhältnis einer Ernennung bedarf. Die Vorschrift erklärt die für die Berufung zum SaZ geltenden Vorschriften für entspr.
