Rechtsweg gegeben. Vgl. zur Bürgschaft: BGH U 16.2.1984 – IX ZR 45/83, juris = BGHZ 90, 187; OVG Lüneburg B 29.1.1993 – 1 M 5564/92, juris = NVwZ 1994, 87; OLG Frankfurt/Main U 14.4.1983 – 1 U 216/82, juris = NVwZ 1983, 573.
Für Fremdenverkehrsbeiträge kann auch der Verwalter von Wohnungseigentum haften (OVG Lüneburg B 18.10.2012 – 9 LA 151/11, juris = ZMR 2013, 1007).
Sowohl die Schuldübernahme als auch die Bürgschaft können aus folgenden Gründen keine Rechtsgrundlage für eine Haftungsschuld sein: Eine Haftung des Übernehmenden oder Bürgen ergibt sich nicht unmittelbar aus § 414 BGB oder § 765 BGB (a.A. für die Bürgschaft: Erlenkämper/Rhein, VwVG NRW § 4 Rn. 22). Denn diese Rechtsinstitute beruhen im Rahmen der Vertragsfreiheit des § 311 BGB ausschließlich auf zivilrechtlichen Grundgeschäften. Folglich würden Rechtsstreitigkeiten in den Zuständigkeitsbereich der ordentlichen Gerichte fallen. Dagegen wäre für Streitigkeiten im hoheitlichen Verwaltungsvollstreckungsverfahren der Verwaltungsrechtsweg gegeben. Hieraus ergibt sich: Eine Haftungsschuld kann allein durch einen freiwilligen öffentlich-rechtlichen Vertrag gemäß § 54 S. 1 VwVfG zwischen der Vollzugsbehörde und dem Garanten begründet werden. Das sollte mit der Unterwerfung unter die sofortige Vollstreckung nach § 61 VwVfG geschehen.
Für die Bürgschaft im Zusammenhang mit dem Verwaltungsakt einer staatlichen Subventionsbehörde gilt Folgendes: Der Sicherungszweck einer Bürgschaft für eine durch Verwaltungsakt festzusetzende Rückforderung einer staatlichen Subvention reicht im Zweifel nur soweit, wie die zuständige Behörde den Empfänger der Subvention bei fehlerfreier Ermessenausübung tatsächlich in Anspruch genommen hätte (BGH U 28.4.2009 – XI ZR 86/08, juris = WM 2009, 1180).
3. Die öffentliche Hand als Schuldner
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Die Vollstreckung gegen Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts wegen Geldforderungen ist nicht ausdrücklich geregelt. Es fehlt eine dem § 17 entsprechende Bestimmung. Jedoch ergibt sich aus § 5 in Verbindung mit § 255 AO Folgendes: Gegen den Bund oder ein Land ist die Vollstreckung nicht zulässig.
Jedoch sei auf § 170 VwGO hingewiesen. Dort ist die zulässige Vollstreckung gegen die öffentliche Hand aus den gerichtlichen Titeln des § 168 VwGO geregelt (vgl. OVG Berlin-Brandenburg B 7.4.2009 – 9 L 29/09, juris = LKV 2009, 287).
Eine besondere Regelung für sofort vollstreckbare öffentlich-rechtliche Verträge enthält § 61 Abs. 2 S. 2 VwVfG. Ferner lässt § 114 Abs. 3 S. 2 GWB die Vollstreckung gegen Hoheitsträger zu.
Im Übrigen ist die Vollstreckung gegen juristische Personen des öffentlichen Rechts, die der Staatsaufsicht unterliegen, nur mit Zustimmung der betreffenden Aufsichtsbehörde zulässig. Unter dem Begriff Land ist ein Bundesland in seiner staatsrechtlichen Einheit zu verstehen. Als Untergliederungen eines Landes gehören die Gemeinden zu den juristischen Personen des öffentlichen Rechts (vgl. BGH B 11.2.2010 – VII ZB 3/09, juris = WM 2010, 769). Die Aufsichtsbehörde bestimmt den Zeitpunkt der Vollstreckung und die Vermögensgegenstände, in die vollstreckt werden kann. Gegenüber öffentlich-rechtlichen Kreditinstituten gelten diese Bestimmungen nicht (siehe auch § 170 Abs. 4 VwGO, § 255 Abs. 2 AO, § 152 Abs. 4 FGO, § 882a Abs. 3 S. 2 ZPO). Das wird in § 17 des Finanzdienstleistungsaufsichtsgesetzes besonders hervorgehoben. Die gleiche Rechtslage gilt auch in folgenden Bundesländern:
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(1) Baden-Württemberg: § 17 LVwVG.
(2) Berlin: § 8 Abs. 1 S. 1 VwVfG Bln verweist auf VwVG und damit auch auf § 5 VwVG
(3) Brandenburg: § 7 VwVGBbg in Verbindung mit § 118 der Kommunalverfassung des Landes Brandenburg, jedoch mit der Einschränkung in § 118 Abs. 2 der Kommunalverfassung, dass ein Insolvenzverfahren nicht stattfindet.
(Bremen: § 2 Abs. 1 BremGVG verweist auf AO, angelehnt an § 5 VwVG.
(5) Hessen: § 26 HessVwVG mit der Einschränkung in Abs. 1 S. 2, dass ein Insolvenzverfahren nicht stattfindet.
(6) Mecklenburg-Vorpommern: § 111 Abs. 1 VwVfG M-V = § 5 VwVG.
(7) Niedersachsen: § 21 NVwVG.
(8) Nordrhein-Westfalen: § 78 VwVG NRW mit der Einschränkung in Abs. 3 S. 2, dass ein Insolvenzverfahren nicht stattfindet.
9) Saarland: § 37 SVwVG mit der Einschränkung in Abs. 1 S. 4, dass ein Insolvenzverfahren nicht stattfindet.
(10) Sachsen: § 18 SächsVwVG. Die Zulassungsverfügung der Aufsichtsbehörde muss genau begründet werden (VG Dresden B 18.12.1998 – 7 K 3246/98, juris L, SächsVBl. 1999, 88).
(11) Sachsen-Anhalt: § 21 VwVG LSA.
(12) Schleswig-Holstein: § 271 LVwG.
(13) Thüringen: § 40 ThürVwZVG
Ein Ausschluss der Insolvenzfähigkeit, der früheren Konkursfähigkeit, ist verfassungsrechtlich zulässig. Das hat das Bundesverfassungsgericht zu § 26 Abs. 1 S. 4 HessVwVG entschieden (B 6.12.1983 – 2 BvL 1/82, juris = BVerfGE 65, 359; vgl. auch BVerfG B 5.10.1993 – 1 BvL 34/81, juris = BVerfGE 89, 132).
Die Zustimmung der Rechtsaufsichtsbehörde betrifft alle bürgerlich-rechtlichen Geldforderungen. Das gilt auch für die Zwangsvollstreckung aus arbeitsgerichtlichen Titeln (BGH B 11.2.2010 – VII ZB 3/09, juris = WM 2010, 769).
Als Hoheitsakt ist die Zustimmung ein Verwaltungsakt. Sie muss als solcher gelten. Denn gegen sie ist der Widerspruch zulässig. Diesen gibt es aber nur gegen einen Verwaltungsakt (BGH B 11.2.2010 a.a.O.).
Das hat für die Zwangsvollstreckung gegen eine Gemeinde bedeutsame Folgen: Die Gemeinde kann gegen die Verfügung der Rechtsaufsichtsbehörde Widerspruch erheben. Diese ist infolgedessen nicht vollziehbar, wenn das Verwaltungsgericht die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs gemäß § 80 Abs. 5 S. 1 VwGO wiederhergestellt hat (BGH B 11.2.2010 a.a.O.). Ist vor der Entscheidung über die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung etwa bereits ein Pfändungs- und Überweisungsbeschluss ergangen, so kann das Verwaltungsgericht in entsprechender Anwendung des § 80 Abs. 5 S. 3 VwGO diese Maßnahme aufheben (BGH B 11.2.2010, a.a.O.).
4. Rangfolge bei Inanspruchnahme eines Schuldners
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In welcher Rangfolge die Behörde den Selbstschuldner oder den Haftungsschuldner in Anspruch nehmen darf, hat der Gesetzgeber offengelassen. Es fehlt die gebotene Aussage über die Inanspruchnahme des Haftungsschuldners an Stelle des Selbstschuldners, wie sie in §§ 191, 219 AO enthalten ist. Nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit
