vorliegt, vgl. § 84 Abs. 2 HGB) Handelsvertreter, z.B. eines Immobilienmaklers – was v.a. im Hinblick auf § 89b HGB gravierende Folgen im Fall der Trennung haben kann.
2. Begriff des Handelsvertreters
361
Handelsvertreter kann nur sein, wer selbstständiger Gewerbetreibender ist. Als solche kommen Unternehmer in Betracht, die als Kaufmann ein Handelsgewerbe (§ 1 Abs. 2 HGB) betreiben, aber auch Kleingewebetreibende („Minderkaufmann“) ohne Eintragung im Handelsregister (§§ 84 Abs. 4, 1 Abs. 2 und § 2 HGB). Dazu gehören auch Handelsgesellschaften (§ 6 HGB), die ebenfalls Handelsvertreter sein können.
Den Gegensatz bilden Angestellte, also Arbeitnehmer (§ 84 Abs. 2 HGB). Abgrenzungsmerkmal ist die Selbstständigkeit im Sinne persönlicher Freiheit zur Gestaltung der Arbeitszeit und des Arbeitspensums (§ 84 Abs. 1 S. 2 HGB) im Unterschied zur Weisungsgebundenheit hinsichtlich Art und Weise, Zeit und Dauer sowie Ort der Dienstleistung und der betrieblichen Eingliederung bei Arbeitnehmern. Die Arbeitnehmereigenschaft schließt ein Handelsvertreterverhältnis mit diesem Prinzipal (Arbeitgeber) aus.[169]
Auch selbstständige Handelsvertreter haben Weisungen des Unternehmers (vgl. § 665), in dessen Vertriebsorganisation sie eingebunden sind, Folge zu leisten; diese Formen von Weisungsgebundenheit und Eingliederung betreffen die treuhänderische Interessenwahrnehmung, also die Ausrichtung der Tätigkeit, und sind eine substantiell andere als diejenige von Arbeitnehmern, welche für ihre Tätigkeit initial auf Weisung und Eingliederung angewiesen sind.
Nicht maßgeblich ist die wirtschaftliche Unabhängigkeit des Handelsvertreters, vgl. die arbeitnehmerähnlichen Handelsvertreter (§§ 5 Abs. 3 ArbGG, 92a HGB). Handelsgesellschaften (§ 6 HGB) sind stets selbstständig i.S.v. § 84 Abs. 1 HGB und zwar auch dann, wenn sie als Tochterunternehmen in das Vertriebssystem ihres Mutterunternehmens eingeordnet und damit gesellschaftsrechtlich abhängiges Unternehmen (§ 17 AktG) sind. Konzernstruktur und Handelsvertreterverhältnis überlagern sich dann.
a) Vermittlung oder Abschluss von Geschäften
362
Der Handelsvertreter kann Vermittlungs- oder Abschlussvertreter sein. Vermittlung bedeutet, Geschäftsabschlüsse dadurch zu fördern, dass auf Dritte als potentielle Kunden fördernd eingewirkt wird. Vermittlung i.S.v. § 84 Abs. 1 S. 1 HGB geht über den bloßen Nachweis der Gelegenheit zu einem Vertragsschluss (vgl. Nachweismakler, § 652) hinaus.
Beispiel:
Kein Handelsvertreterverhältnis liegt deshalb in der bloßen Befassung mit Kundenbetreuung, Werbung und Public Relations. Pharmavertreter in Arztpraxen beraten über Vorteile neuer Medikamente, welche die Ärzte verordnen mögen, und sind deshalb ebenso wenig Handelsvertreter wie derjenige „Agent“ eines Künstlers, der für ihn lediglich Termine vereinbart, ohne ihn zu vermarkten (i.e. Verhandlung von Konzertauftritten etc.).
363
Gleiches gilt für den Abschlussvertreter, der lediglich zusätzlich bevollmächtigt ist, den Vertragsschluss mit dem Dritten im Namen des Unternehmers zu vollziehen. Er hat dann zugleich Handlungsvollmacht (vgl. § 91 Abs. 1 HGB) mit entsprechend gesetzlich umschriebenem Umfang (§§ 55 Abs. 1, 54 HGB).
Beachte:
§ 91 Abs. 1 HGB fingiert die Handlungsvollmacht ausdrücklich auch auf die Erteilung durch einen Nichtkaufmann (notwendige Konsequenz aus § 84 Abs. 1 S. 1 HGB: Prinzipal kann jeder „Unternehmer“ sein ohne Einschränkung auf Kaufleute, vgl. dagegen §§ 54 Abs. 1, 1 Abs. 2 HGB: „Handelsgewerbe“).
Beispiel:
Das Tankstellennetz einer Mineralölgesellschaft, das mit Handelsvertretern aufgebaut wird, funktioniert praktisch nur mit Abschlussvertretern, wo hingegen Versicherungsagenturen wohl immer nur Vermittlungsvertreter sind und die Kundenverträge „in der Zentrale“ gezeichnet werden.
364
Wer im eigenen Namen für einen anderen Unternehmer Geschäfte abschließt, ist also nicht Handelsvertreter, sondern u.U. Kommissionär oder Eigenhändler. Dessen unbeschadet kann ein Vertriebsunternehmen im Verhältnis zum einen Unternehmer als Handelsvertreter (also in dessen Namen), zu einem anderen Unternehmer oder aber auch zum gleichen Unternehmer parallel etwa als Kommissionär (im eigenen Namen für fremde Rechnung, vgl. § 343 Abs. 1 HGB) tätig sein; es liegen dann voneinander zu trennende parallele Rechtsverhältnisse vor.
365
Die Erteilung der Vollmacht kann schon im Handelsvertretervertrag liegen und konkludent erfolgen. Geschäftsabschlüsse, die der Handelsvertreter ohne oder unter Überschreitung einer Vollmacht tätigt, gelten nach § 91a HGB als genehmigt, wenn der Unternehmer sie nach Bekanntwerden nicht unverzüglich dem Dritten gegenüber ablehnt (umgekehrte Regelung zu § 177 BGB).
b) Art der Geschäfte
366
Der Gegenstand der vom Handelsvertreter vermittelten Geschäfte ist gesetzlich nicht beschränkt. In Betracht kommen neben dem Warenumsatz (Einkauf und Verkauf) vor allem Überlassungsverträge (z.B. Leasingverträge, Lizenzverträge als Form der Rechtspacht), Dienstverträge (Telefondienste) und Werkverträge (Transportverträge, Reiseleistungen) oder Versicherungsverträge.
Beispiel:
Kein Geschäft ist hingegen die Platzierung von Werbung des Unternehmers, weil sie den Vertrieb nur vorbereitet. Hingegen kann der Anzeigenvertrieb für einen Zeitungsverlag Gegenstand eines Handelsvertreterverhältnisses sein. Dienstleister für die Verwertung von Warenbeständen im Zusammenhang mit der Abwicklung von (insolventen) Unternehmen, dienen nicht dem Betrieb des zu liquidierenden Unternehmens und sind nicht Handelsvertreter desselben.
c) Prinzipal
367
Der Handelsvertreter entfaltet seine Tätigkeit „für einen anderen Unternehmer“ (vgl. § 84 Abs. 1 S. 1 HGB); gemeint ist der Rechtsträger eines anderen Unternehmens, dem die vermittelten Geschäfte rechtlich zugeordnet werden und in dessen Namen der Handelsvertreter im Fall des Abschlussvertreters auftritt. Denkbar sind vor allem Gewerbetreibende unabhängig von ihrer Kaufmannseigenschaft (vgl. § 91 Abs. 1 HGB), aber auch freiberuflich tätige Schriftsteller und Künstler, die sich durch einen Agenten (Impresario oder Galeristen) vermarkten lassen.
d) Ständige Betrauung
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Im Unterschied zum nur punktuell beauftragten Handelsmakler (§ 93 HGB) muss der Handelsvertreter „ständig betraut“ sein, es muss also ein Dauerschuldverhältnis vorliegen, das ihn in das Vertriebssystem des Unternehmers einbindet. Entscheidend ist, dass sich der Handelsvertreter um eine unbestimmte Vielzahl von Abschlüssen bemühen muss.
369
