entspricht, dass umgekehrt auch der Makler nicht verpflichtet ist, sich um Nachweis oder Vermittlung irgendwie zu bemühen. Er kann eine Vielzahl paralleler Aufträge annehmen und trotzdem seine Zeit nur dort investieren, wo es ihm gerade lukrativ erscheint.
Der Maklervertrag kann allerdings durch ausdrückliche oder konkludente Vereinbarung Dienstvertragscharakter annehmen, insb. durch einen sog. Alleinauftrag, wodurch sich der Makler zum Tätigwerden verpflichtet und entsprechende professionelle Anstrengungen schuldet. An der Abschlussfreiheit des Auftraggebers und damit an der Tragung der Entgeltgefahr ändert dies nichts. Möglich ist aber, korrespondierend zur Dienstpflicht des Maklers auch die Provisionszahlungspflicht statt unter die gesetzliche Potestativbedingung unter eine objektive Bedingung zu stellen, etwa dergestalt, dass der Auftraggeber einen nachgewiesenen oder vermittelten Vertrag schließen bzw. jedenfalls die hierfür vereinbarte Provision zahlen müsse, wenn nicht etwa im Zusammenhang mit der anderen Vertragspartei gewichtige Hinderungsgründe vorliegen (i.e. fehlende Kreditwürdigkeit, drohender Imageschaden, entgegenstehende Konkurrenzschutzklauseln aus anderweitigen Rechtsverhältnissen etc.).
b) Treuhandbindung des Maklers
406
Unbeschadet fehlender Tätigkeitsverpflichtung übernimmt der Makler mit Abschluss des Maklervertrags je danach, ob er Vermittlung (Abschlussmakler) oder nur Nachweis geschäftlicher Gelegenheiten schuldet, Treupflichten in Form etwa von Beratungs-, stets von Interessenwahrungs- und Verschwiegenheitspflichten. Die Treupflicht ist Hauptpflicht und durch Verwirkung des Provisionsanspruchs sanktioniert (vgl. § 654).
407
Das in § 654 aufgestellte Verbot der Doppeltätigkeit des Maklers gilt selbstverständlich nicht im Fall von Handelsmaklerverträgen, die gerade auf einen Interessenausgleich durch den Makler zwischen den Parteien des zu vermittelnden Vertrages gerichtet sind (vgl. § 99 HGB). Gleiches gilt für einen Zivilmakler, wenn ihm durch Vereinbarung die Vermittlung für beide Teile (also die Doppelmaklertätigkeit) erlaubt ist. Auch er hat dann wie ein Handelsmakler die Interessen beider Parteien wahrzunehmen und miteinander zu vereinbaren. Zulässig ist entgegen dem Wortlaut des § 654 ohne besonderen Hinweis auch, wenn der Zivilmakler für beide Seiten oder zumindest für die eine Seite nur als Nachweismakler tätig ist; hier ist eine Interessenkollision trotz Doppeltätigkeit ausgeschlossen. Gleiches gilt unabhängig von jeder – auch vermittelnden – Doppeltätigkeit, wenn der Makler jedenfalls nur von einer Seite Provision erhalten soll; Einschränkungen gelten aber für Vertrauensmakler (bei Alleinauftrag als Abschlussmakler oder zusätzlichem Beratungsvertrag).
408
Soweit der Makler das vermittelte Geschäft über den Abschluss hinaus (im künftigen Provisionsinteresse) weiterhin betreuen will, wie bei Versicherungsmaklern oder Investmentbanken üblich bzw. sogar geschuldet[180], ist dies nur dann unproblematisch, wenn er ausschließlich Interessenvertreter der davon begünstigten einen Partei war und ist. – Bei den als Handelsmakler an sich auf beiderseitigen Interessenausgleich verpflichteten Versicherungsmaklern hat sich deshalb die offengelegte Praxis herausgebildet, in ihrer Tätigkeit nur als Makler des Versicherungsnehmers aufzutreten. Damit sind die §§ 98 f. HGB ebenfalls abbedungen, allerdings kann die Versicherung dem Makler gegenüber ohne Weiteres die Provisionspflicht übernehmen – und tut dies meist. Auch Investmentbanken, eigentlich Handelsmakler und damit auf beiderseitigen Ausgleich angelegt, entscheiden sich aus diesem Grund (Folgegeschäft), als Makler nur des Käufer- oder Verkäuferunternehmens aufzutreten.
409
§ 654 führt stets dann zur Verwirkung des Lohnanspruchs, wenn der Makler mit einer Partei des zu vermittelnden oder nachzuweisenden Geschäfts verflochten ist; von der Maklertätigkeit ausgeschlossen sind deshalb verbundene Unternehmen (vgl. § 15 AktG) oder Handelsvertreter einer Partei, genauso wie nahestehende Personen (der Kreis des § 138 InsO ist auch hier sachgerecht), unabhängig davon, wer sie beauftragt und auf wen die Zahlungspflicht vertraglich abgewälzt wurde.
Beispiel für die Trennung zwischen Versicherungsvertretung und -maklertätigkeit vgl. § 34d GewO und § 59 Abs. 3 VVG: Versicherungsvertreter lassen daher Neukunden manchmal zusätzlich noch einen Maklervertrag mit einem „hauseigenen“ Versicherungsmakler unterschreiben, der dann die weitere Betreuung für deren noch längerfristig bestehende Altverträge übernehmen und ggf. künftig Provisionen erzielen kann.
410
Der Provisionsanspruch des Maklers kann im abzuschließenden Geschäft durch entsprechende Vereinbarung auf die andere Vertragspartei abgewälzt werden (als Vertrag zugunsten Dritter, vgl. § 328). Alternativ kann der Makler (jedenfalls bei Nachfrageüberhängen am Markt) in Absprache mit seinem Auftraggeber den Nachweis des Interessenten von dessen Provisionszusage abhängig machen. Beide Wege schließt § 2 Abs. 1a Wohnungsvermittlungsgesetz bei der Wohnungsvermietung durch das sog. Bestellerprinzip aus).
c) Treupflichten des Auftraggebers
411
Auch den Auftraggeber treffen Treupflichten, die jedoch nur den Charakter von Nebenpflichten haben. Insoweit gilt das für den Geschäftsherrn im Zusammenhang mit Geschäftsbesorgungsverhältnissen Gesagte. Er muss dem Makler von einem getätigten Abschluss ebenso Nachricht geben, wie auch, wenn er beabsichtigt, von den Leistungen des Maklers keinen Gebrauch mehr zu machen. Ebenso muss er unverzüglich geltend machen, wenn ein vom Makler nachgewiesener Interessent bereits vorbekannt war und für den Abschluss mit diesem kein Maklerlohn gezahlt werden soll.
d) Maklertätigkeit
412
Der Maklervertrag ist Konsensualvertrag und kommt mit Auftragserteilung und Annahme zustande, wenngleich der Makler damit nicht zur Tätigkeit verpflichtet ist. Die Treupflicht aus dem Auftragsverhältnis verpflichtet den Makler bereits ab Vertragsschluss zur Interessenwahrung, insb. hinsichtlich einer den Wert des Objekts beeinflussenden Bewerbung. Umgekehrt verpflichtet sich der Auftraggeber bereits mit Abschluss des Maklervertrags zur Zahlung des Maklerlohns, jedoch nur unter der aufschiebenden Potestativbedingung, dass er nach freiem Ermessen von der Maklerleistung tatsächlich Gebrauch macht (vgl. § 652 Abs. 1).
413
Während die Tätigkeit des Handelsmaklers (vgl. § 93 HGB) stets in der Vermittlung des abzuschließenden Geschäfts besteht, was ein Einwirken auf die Parteien zur Förderung der Abschlussbereitschaft und ein inhaltliches Bemühen um den Interessenausgleich verlangt, genügt für den Zivilmakler je nach Vereinbarung ggf. auch der bloße Nachweis von Interessenten (§ 652).
Ist Vermittlung geschuldet (sog. Abschlussmakler), muss für die Vergütungspflicht der zu vermittelnde Vertrag das Ergebnis der Maklerleistung sein, bloße Kausalität allein genügt nicht (anders beim Nachweismakler).
414
Für den Handelsmakler als per
